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摘 要 土地承包经营权转让须经发包方同意，构成了对转让的实质性限制。将这一限制置于《土地承包法》的立法目的之下观察，得出该制度既限制了农民转让土地承包经营权的自主权，不能适应农村土地的保障功能弱化的形势，又不能审查受让方的农业经营能力，保证农村土地的农业用途，不符合《土地承包法》的立法目的，故应取消这一限制。
关键词 土地承包经营权 转让 发包方同意
作者简介：陈鸿权，安徽大学法学院。
中图分类号：D922.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-052-03
一、背景和相关概念
农村土地流转在1984年的中央一号文件中首次提出：鼓励土地逐步向种田能手集中。2002年制定的《土地承包法》在将农村土地流转纳入法治轨道。2007年制定的物权法，明确了土地承包经营权的物权性质。进入二十一世纪后，中国经济飞速发展，带动城镇化的迅速发展，也促进了农村土地的流转。土地流转在2014年达到了3.8亿亩，①土地流转的面积在逐年增加。与此同时，农业产值也连年增加，但农业在国民经济中的比重不断下降，第一产业的增加值对GDP增加值的贡献率长期5%左右徘徊。农业、农民和农村处在一个快速变革的时代，农村土地流转的法律制度亟待完善，以适应新的形势。
本文旨在对土地承包经营权转让中的发包方同意这一法律规制手段从《土地承包法》的立法目的角度进行评析。《土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意；第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。在对“发包方同意”进行评析之前，有必要明确两个的概念：
一是对于农村土地，本文中指的是以家庭方式承包的农村土地。而农村土地，采用《土地承包法》第二条的定义：农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。根据《土地承包法》，只有对以家庭方式承包而取得的土地承包经营权进行转让，才须经发包方同意。
二是关于土地承包经营权的转让的概念。本文中土地承包经营权的转让是指转让方（原承包方）在承包期限内将通过家庭承包方式取得的全部或部分农村土地上的土地承包经营权移转给受让方的行为。笔者认为，土地承包经营转让中，是全部或部分农村土地上的土地承包经营权的转让。而不是将全部或部分土地承包经营权转让。土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权让渡，但可以是部分或全部承包地上的整个物权性质的土地承包经营权让渡。②
二、农业和农民：规制农村土地的法的目的
以立法目的为角度对“发包方同意”进行分析，首先得归纳立法目的。发包方同意是《土地承包法》中的制度，必然要体现该法的立法目的。《土地承包法》第一条明确了其立法目的：稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。据此，可将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”是对生产关系的调整，仍是为了农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。
将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的历史和现实依据如下。
首先，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是我国历史的和现实的国情在《土地承包法》中的反映。其一，农业关系国家安全，农民的稳定关系社会稳定。农业是国民经济的基础，而我国人口众多，使得农业的基础作用更为明显。我国农民人口多，占总人口的绝大部分，近三十年来，城镇化水平不断提高，但乡村人口仍有9亿多③。无论是从历史的经验还是从现实的情况，都可得出农民的稳定决定社会稳定这一结论。其二，农业发展有诸多不利条件。我国人多地少，人均耕地面积远低于世界平均水平。耕地总量虽达20.3亿亩，④但良田少，劣地多，且各地的自然环境差异大，农业基础设施仍然比较薄弱。这些都制约着我国农业的发展。其三，农民收入水平长期处于较低水平。近年来农民年人均收入虽迅猛增长，但其水平仍远低于城镇居民年人均可支配入收。提高农民的收入，是实现共同富裕的内在要求。
其次，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是执政党的政策在《土地承包法》中的体现。执政党政策是我国法律的非正式渊源，政策对我国社会主义法律体系的完善起到了不可替代的作用。《土地承包法》是中国共产党对农民和农业的一贯政策的国家意志化。改革开放后，执政党通过多次会议以及一系列文件，确立了统分结合的双层经营体制，并规定了一系列关于农业发展，农民权益保护的政策，包括稳定承包关系、延长承包期限、取消农产品统购以及承包地的流转等。这些政策体现了执政党的对发展农业和保护农民利益的重视，并在制定《土地承包法》过程中将这些政策上升为法律。
最后，在实在法层面上，农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的两大目的有诸多具体的法律制度的确认和保障。如《土地承包法》第四条规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定；第五条规定的农村集体经济组织成员的土地承包权；第七条规定的公开、公平、公正原则；第八条规定的承包地的合理利用和农业用途；第十条规定的保护土地承包经营权的流转；以及其他规定发包方和承包方权利义务的条款和流转收益的条款等。
三、矛盾与偏离：土地承包经营权转让的发包方同意
手段的作用在于实现目的。土地承包经营权转让中发包方的同意，是一种作为手段存在的对土地承包经营权转让的法律规制，其功能必然是实现农业、农村的发展和农民利益的保护的土地承包法的立法目的。将“发包方同意”置于《土地承包法》的立法目的之下，探讨这一法律规制手段的立法原意，分析其在变化了情况中适应性，是本部分的主要内容。
关键词 土地承包经营权 转让 发包方同意
作者简介：陈鸿权，安徽大学法学院。
中图分类号：D922.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-052-03
一、背景和相关概念
农村土地流转在1984年的中央一号文件中首次提出：鼓励土地逐步向种田能手集中。2002年制定的《土地承包法》在将农村土地流转纳入法治轨道。2007年制定的物权法，明确了土地承包经营权的物权性质。进入二十一世纪后，中国经济飞速发展，带动城镇化的迅速发展，也促进了农村土地的流转。土地流转在2014年达到了3.8亿亩，①土地流转的面积在逐年增加。与此同时，农业产值也连年增加，但农业在国民经济中的比重不断下降，第一产业的增加值对GDP增加值的贡献率长期5%左右徘徊。农业、农民和农村处在一个快速变革的时代，农村土地流转的法律制度亟待完善，以适应新的形势。
本文旨在对土地承包经营权转让中的发包方同意这一法律规制手段从《土地承包法》的立法目的角度进行评析。《土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意；第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。在对“发包方同意”进行评析之前，有必要明确两个的概念：
一是对于农村土地，本文中指的是以家庭方式承包的农村土地。而农村土地，采用《土地承包法》第二条的定义：农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。根据《土地承包法》，只有对以家庭方式承包而取得的土地承包经营权进行转让，才须经发包方同意。
二是关于土地承包经营权的转让的概念。本文中土地承包经营权的转让是指转让方（原承包方）在承包期限内将通过家庭承包方式取得的全部或部分农村土地上的土地承包经营权移转给受让方的行为。笔者认为，土地承包经营转让中，是全部或部分农村土地上的土地承包经营权的转让。而不是将全部或部分土地承包经营权转让。土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权让渡，但可以是部分或全部承包地上的整个物权性质的土地承包经营权让渡。②
二、农业和农民：规制农村土地的法的目的
以立法目的为角度对“发包方同意”进行分析，首先得归纳立法目的。发包方同意是《土地承包法》中的制度，必然要体现该法的立法目的。《土地承包法》第一条明确了其立法目的：稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。据此，可将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”是对生产关系的调整，仍是为了农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。
将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的历史和现实依据如下。
首先，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是我国历史的和现实的国情在《土地承包法》中的反映。其一，农业关系国家安全，农民的稳定关系社会稳定。农业是国民经济的基础，而我国人口众多，使得农业的基础作用更为明显。我国农民人口多，占总人口的绝大部分，近三十年来，城镇化水平不断提高，但乡村人口仍有9亿多③。无论是从历史的经验还是从现实的情况，都可得出农民的稳定决定社会稳定这一结论。其二，农业发展有诸多不利条件。我国人多地少，人均耕地面积远低于世界平均水平。耕地总量虽达20.3亿亩，④但良田少，劣地多，且各地的自然环境差异大，农业基础设施仍然比较薄弱。这些都制约着我国农业的发展。其三，农民收入水平长期处于较低水平。近年来农民年人均收入虽迅猛增长，但其水平仍远低于城镇居民年人均可支配入收。提高农民的收入，是实现共同富裕的内在要求。
其次，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是执政党的政策在《土地承包法》中的体现。执政党政策是我国法律的非正式渊源，政策对我国社会主义法律体系的完善起到了不可替代的作用。《土地承包法》是中国共产党对农民和农业的一贯政策的国家意志化。改革开放后，执政党通过多次会议以及一系列文件，确立了统分结合的双层经营体制，并规定了一系列关于农业发展，农民权益保护的政策，包括稳定承包关系、延长承包期限、取消农产品统购以及承包地的流转等。这些政策体现了执政党的对发展农业和保护农民利益的重视，并在制定《土地承包法》过程中将这些政策上升为法律。
最后，在实在法层面上，农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的两大目的有诸多具体的法律制度的确认和保障。如《土地承包法》第四条规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定；第五条规定的农村集体经济组织成员的土地承包权；第七条规定的公开、公平、公正原则；第八条规定的承包地的合理利用和农业用途；第十条规定的保护土地承包经营权的流转；以及其他规定发包方和承包方权利义务的条款和流转收益的条款等。
三、矛盾与偏离：土地承包经营权转让的发包方同意
手段的作用在于实现目的。土地承包经营权转让中发包方的同意，是一种作为手段存在的对土地承包经营权转让的法律规制，其功能必然是实现农业、农村的发展和农民利益的保护的土地承包法的立法目的。将“发包方同意”置于《土地承包法》的立法目的之下，探讨这一法律规制手段的立法原意，分析其在变化了情况中适应性，是本部分的主要内容。