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专利平行进口的法律定位
专利平行进口是国际知识产权法的一个重要组成部分，其是指一国进口商未经国内专利权人同意，通过合法渠道从国外购得专利权人投放市场的专利产品，并在本国市场销售的行为。平行进口产生的根本原因在于利益的驱动。由于各国经济、科技水平的不同， 专利产品在不同国家之间存在价格差异， 进口商便希望通过平行进口来赚取这部分差价， 而消费者也希望获得廉价商品， 但高价位国家的专利权人或被许可人可能会因此失去一些市场份额。专利平行进口具有以下特征：第一，专利平行进口的对象是合法产品。第二，专利平行进口发生于国际贸易中，它涉及不同国家或地区的知识产权法律制度。第三，专利平行进口的基础是权利的平行。第四，专利平行进口未获得权利人授权许可。
专利平行进口的理论基础
专利平行进口是否构成侵权，根据不同的理论依据，将会产生不同的结果。而有关专利平行进口的理论不外乎以下三种：
·权利穷尽理论
所谓权利穷尽，也称首次销售原则，是指知识产权所有人及其被许可人将拥有知识产权的商品首次合法投放市场后，第三人不需经过许可就可以使用或转售该商品。各国通过对权利穷尽理论的应用，在实践中又创设了国内权利穷尽、国际权利穷尽以及修正国际穷尽原则等理论。所谓国际权利穷尽，是指如果专利产品的首次销售是由专利权人自己或经其同意的人所为，专利权人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外。目前国际穷尽原则被许多人看成是支持平行进口合法的理论基础。所谓国内权利穷尽，是权利穷尽原则仅适用于首次销售时发生在国内的情形，具体是指专利权人一旦将产品投放市场进行销售，那么该权利就在本国范围内用尽，丧失了对该产品的控制，不能对产品的再销售、转卖、处置等行为进行干预。赞同这一理论的人把它作为禁止平行进口的理论武器。而所谓修正的国际穷尽原则，是指专利权人可以通过合同规定限制性销售条件，排除国际穷尽原则的适用。
·默示许可理论
所谓默示许可理论是指专利权人在将专利产品投放市场时如果没有明确提出限制的条件，则推定购买者获得了自由处置该产品的默示许可，权利人无权再对产品的使用和再销售行为进行任何的控制。该原则源于19世纪的英国，之后得到各国的赞同。默示许可理论主张有条件的允许平行进口。平行进口的合法性判定以双方之间的合同为依据，如果双方明确约定买方不得再使用和销售，则不允许平行进口，反之则允许。这一规则虽尊重了当事人之间的意思自治，但也可能对专利形成不合理的垄断。
·进口权理论
所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口知识产权产品的权利。在平行进口的情形下，主要涉及权利人是否有权禁止真品的进口。知识产权进口权理论是否能够组织平行进口行为仍然是一个争议较大的行为，有的学者认为进口权可以用来阻止平行进口，有的则持相反意见。从现有的国际条约和各国国内立法来看，很难直接根据平行进口权阻止专利平行进口。
各国专利平行进口的立法和实践
·美国
美国在专利领域一直以来适用的都是修正的国际穷尽原则。
根据这一原则，如果专利权人已经从产品的首次销售中获得了回报，不管自己销售或授权许可他人销售，权利穷尽原则都适用，无需考察产品是否在美国首次销售。同时，专利法允许美国专利权人在销售协议或许可证中设立某些为反托拉斯法所允许的限制性条款，如果明确约定了销售区域的范围，在此范围内专利权人有权阻止平行进口。但这一原则在2001年美国联邦巡回上诉法院裁判的Jazz Photo案中发生了变化，它将只适用于首次销售发生在国内的销售情形。这说明美国对待平行进口有了某种程度的转变，对于首次销售发生在美国境外的产品的平行进口，权利人有权予以阻止，这实际上构成了一种新的贸易壁垒。这一转变与美国现行的知识产权战略是一致的，因为美国始终是个高价位市场，任何从低价位国家的平行进口都会给美国知识产权权利人或独占被许可人造成损失，也是美国开始强化其专利政策的一个表现。
·欧盟
长期以来，欧盟都没有颁布过有关专利平行进口的统一法令，各成员国在专利权的产生和保护方面各自独立，基本上仍根据本国国内法处理专利平行进口问题。为了实现欧盟经济一体化的目标，欧洲法院通过一系列的判例和对相关条约的解释，逐步发展和确立了一种“内外有别”的专利平行进口政策。在联盟内部，适用一种特殊的区域穷尽原则，即专利权人自己或经其同意将知识产权产品首次投放在欧共体内的任何一个国家，专利权人的权利即告穷尽，他不能阻止产品的进一步处置，产品的所有人有权自由处置其购买的产品。依据这一原则，专利权人不能阻止该专利产品的平行进口，除非专利权人在首次销售时对平行进口已作出明确的限制。而对外则不再适用权利穷尽原则，具体来说，当进口的专利产品是由权利人首次投放在欧盟或欧洲经济区以外的国家时，权利人的权利不穷尽，该产品的平行进口将被禁止。
·TRIPS协议规定
在TRIPS 协议中，与平行进口有关的条文主要有第一部分第6条“权利穷竭”、第二部分第28 条“可授予的权利”的规定。其中，第6 条规定：“依照本协议解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利穷竭问题。”第28条注解6注明：“此权利与根据本协议授予的关于使用、销售、进口或分销货物的权利一样，应遵守第6条的规定。”根据这两条规定，作为当今最重要的知识产权协议，TRIPS对平行进口未作定性。由于权利穷竭是一个非常敏感和复杂的问题，各国对其态度各异，为避免业已存在的矛盾进一步加深，TRIPS协议因此采取了消极的回避态度，将专利权的穷尽问题留给缔约各国自主决定和依国内法解决。
我国专利平行进口立法的现状及完善
·我国专利平行进口的立法现状
我国现行法律关于专利平行进口的规定主要体现在2008年新修订的《专利法》的第11条和第69条第1项中。其中，第11 条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”对于本条能否解决平行进口问题学界存在不同观点，有学者根据这一规定认为我国不允许平行进口；而另外有学者则认为笔者认为进口权的规定与禁止平行进口之间没有必然联系。但进口权的规定旨在保护本国专利权人专有权的独占性，并不是以立法形式否认专利平行进口，因此我国专利法并未对平行进口问题做出明确规定。第69条第1项规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”从这一规定可以看出，我国《专利法》承认了平行进口的合法地位，采取的似乎是国际穷尽原则。同时，国家知识产权局在2005颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》明确规定允许了与药品有关的平行进口。
·对我国专利平行进口的立法完善及建议
随着世界经济贸易自由化，允许专利平行进口将会是主流发展趋向，因此我国《专利法》在进行立法选择时应密切关注世界各国对专利产品平行进口法律调控的发展态势，允许专利产品的平行进口，从而应对新的挑战。当前，我国仍然是一个发展中国家，经济文化发展相对较弱，科学技术水平较低，专利平行进口问题并不十分突出，允许专利产品平行进口不仅有利于引进外国先进的科学技术、提高我国相关产业的技术水平，而且还能发挥我国在国际贸易中的价位低的比较优势、促进国内产品的出口。同时，近年来我国国内消费水平不断提高，若是允许专利平行进口，大量的低价产品将被平行进口到中国，有利于提高我国人们的生活水平。但若允许专利平行进口彻底放开，这样专利权人的权利或垄断利益将得不到有效保障，从而放弃在中国再次申请专利，这将会对我国的科学技术发展造成一定的影响。综上，笔者建议我国首先应该明确承认专利平行进口的合法地位，但也不能完全放开专利平行进口市场，而应对其做出一定的限制。即可以采用或借鉴默示许可理论或修正的国际穷尽理论，只要专利权人及其授权人没有明确的表示禁止，即为允许专利平行进口。换言之，专利权人可以在许可或是授权时明确提出限制条件，禁止授权者再次转卖或只能在限定的区域内销售专利产品。具体来说，可以在《专利法》第69条第1项中增加“除当事人之间另有约定或法律另有规定之外”一语，在充分允许专利平行进口的情况下也给当事人留下了自由裁量的权力。这样不仅有利于外国产品进入我国市场，为我国消费者谋利，提高我国产品技术水平，还可以促进我国企业向其他国家的专利产品平行出口。同时，利用专利法对平行进口进行限制，维护专利权人、授权人以及消费者的利益，从而达到兼顾自由贸易、维持专利权人利益和公共利益的合理平衡、实现公平的目的。
（作者单位：武汉大学法学院）
专利平行进口是国际知识产权法的一个重要组成部分，其是指一国进口商未经国内专利权人同意，通过合法渠道从国外购得专利权人投放市场的专利产品，并在本国市场销售的行为。平行进口产生的根本原因在于利益的驱动。由于各国经济、科技水平的不同， 专利产品在不同国家之间存在价格差异， 进口商便希望通过平行进口来赚取这部分差价， 而消费者也希望获得廉价商品， 但高价位国家的专利权人或被许可人可能会因此失去一些市场份额。专利平行进口具有以下特征：第一，专利平行进口的对象是合法产品。第二，专利平行进口发生于国际贸易中，它涉及不同国家或地区的知识产权法律制度。第三，专利平行进口的基础是权利的平行。第四，专利平行进口未获得权利人授权许可。
专利平行进口的理论基础
专利平行进口是否构成侵权，根据不同的理论依据，将会产生不同的结果。而有关专利平行进口的理论不外乎以下三种：
·权利穷尽理论
所谓权利穷尽，也称首次销售原则，是指知识产权所有人及其被许可人将拥有知识产权的商品首次合法投放市场后，第三人不需经过许可就可以使用或转售该商品。各国通过对权利穷尽理论的应用，在实践中又创设了国内权利穷尽、国际权利穷尽以及修正国际穷尽原则等理论。所谓国际权利穷尽，是指如果专利产品的首次销售是由专利权人自己或经其同意的人所为，专利权人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外。目前国际穷尽原则被许多人看成是支持平行进口合法的理论基础。所谓国内权利穷尽，是权利穷尽原则仅适用于首次销售时发生在国内的情形，具体是指专利权人一旦将产品投放市场进行销售，那么该权利就在本国范围内用尽，丧失了对该产品的控制，不能对产品的再销售、转卖、处置等行为进行干预。赞同这一理论的人把它作为禁止平行进口的理论武器。而所谓修正的国际穷尽原则，是指专利权人可以通过合同规定限制性销售条件，排除国际穷尽原则的适用。
·默示许可理论
所谓默示许可理论是指专利权人在将专利产品投放市场时如果没有明确提出限制的条件，则推定购买者获得了自由处置该产品的默示许可，权利人无权再对产品的使用和再销售行为进行任何的控制。该原则源于19世纪的英国，之后得到各国的赞同。默示许可理论主张有条件的允许平行进口。平行进口的合法性判定以双方之间的合同为依据，如果双方明确约定买方不得再使用和销售，则不允许平行进口，反之则允许。这一规则虽尊重了当事人之间的意思自治，但也可能对专利形成不合理的垄断。
·进口权理论
所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口知识产权产品的权利。在平行进口的情形下，主要涉及权利人是否有权禁止真品的进口。知识产权进口权理论是否能够组织平行进口行为仍然是一个争议较大的行为，有的学者认为进口权可以用来阻止平行进口，有的则持相反意见。从现有的国际条约和各国国内立法来看，很难直接根据平行进口权阻止专利平行进口。
各国专利平行进口的立法和实践
·美国
美国在专利领域一直以来适用的都是修正的国际穷尽原则。
根据这一原则，如果专利权人已经从产品的首次销售中获得了回报，不管自己销售或授权许可他人销售，权利穷尽原则都适用，无需考察产品是否在美国首次销售。同时，专利法允许美国专利权人在销售协议或许可证中设立某些为反托拉斯法所允许的限制性条款，如果明确约定了销售区域的范围，在此范围内专利权人有权阻止平行进口。但这一原则在2001年美国联邦巡回上诉法院裁判的Jazz Photo案中发生了变化，它将只适用于首次销售发生在国内的销售情形。这说明美国对待平行进口有了某种程度的转变，对于首次销售发生在美国境外的产品的平行进口，权利人有权予以阻止，这实际上构成了一种新的贸易壁垒。这一转变与美国现行的知识产权战略是一致的，因为美国始终是个高价位市场，任何从低价位国家的平行进口都会给美国知识产权权利人或独占被许可人造成损失，也是美国开始强化其专利政策的一个表现。
·欧盟
长期以来，欧盟都没有颁布过有关专利平行进口的统一法令，各成员国在专利权的产生和保护方面各自独立，基本上仍根据本国国内法处理专利平行进口问题。为了实现欧盟经济一体化的目标，欧洲法院通过一系列的判例和对相关条约的解释，逐步发展和确立了一种“内外有别”的专利平行进口政策。在联盟内部，适用一种特殊的区域穷尽原则，即专利权人自己或经其同意将知识产权产品首次投放在欧共体内的任何一个国家，专利权人的权利即告穷尽，他不能阻止产品的进一步处置，产品的所有人有权自由处置其购买的产品。依据这一原则，专利权人不能阻止该专利产品的平行进口，除非专利权人在首次销售时对平行进口已作出明确的限制。而对外则不再适用权利穷尽原则，具体来说，当进口的专利产品是由权利人首次投放在欧盟或欧洲经济区以外的国家时，权利人的权利不穷尽，该产品的平行进口将被禁止。
·TRIPS协议规定
在TRIPS 协议中，与平行进口有关的条文主要有第一部分第6条“权利穷竭”、第二部分第28 条“可授予的权利”的规定。其中，第6 条规定：“依照本协议解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利穷竭问题。”第28条注解6注明：“此权利与根据本协议授予的关于使用、销售、进口或分销货物的权利一样，应遵守第6条的规定。”根据这两条规定，作为当今最重要的知识产权协议，TRIPS对平行进口未作定性。由于权利穷竭是一个非常敏感和复杂的问题，各国对其态度各异，为避免业已存在的矛盾进一步加深，TRIPS协议因此采取了消极的回避态度，将专利权的穷尽问题留给缔约各国自主决定和依国内法解决。
我国专利平行进口立法的现状及完善
·我国专利平行进口的立法现状
我国现行法律关于专利平行进口的规定主要体现在2008年新修订的《专利法》的第11条和第69条第1项中。其中，第11 条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”对于本条能否解决平行进口问题学界存在不同观点，有学者根据这一规定认为我国不允许平行进口；而另外有学者则认为笔者认为进口权的规定与禁止平行进口之间没有必然联系。但进口权的规定旨在保护本国专利权人专有权的独占性，并不是以立法形式否认专利平行进口，因此我国专利法并未对平行进口问题做出明确规定。第69条第1项规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”从这一规定可以看出，我国《专利法》承认了平行进口的合法地位，采取的似乎是国际穷尽原则。同时，国家知识产权局在2005颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》明确规定允许了与药品有关的平行进口。
·对我国专利平行进口的立法完善及建议
随着世界经济贸易自由化，允许专利平行进口将会是主流发展趋向，因此我国《专利法》在进行立法选择时应密切关注世界各国对专利产品平行进口法律调控的发展态势，允许专利产品的平行进口，从而应对新的挑战。当前，我国仍然是一个发展中国家，经济文化发展相对较弱，科学技术水平较低，专利平行进口问题并不十分突出，允许专利产品平行进口不仅有利于引进外国先进的科学技术、提高我国相关产业的技术水平，而且还能发挥我国在国际贸易中的价位低的比较优势、促进国内产品的出口。同时，近年来我国国内消费水平不断提高，若是允许专利平行进口，大量的低价产品将被平行进口到中国，有利于提高我国人们的生活水平。但若允许专利平行进口彻底放开，这样专利权人的权利或垄断利益将得不到有效保障，从而放弃在中国再次申请专利，这将会对我国的科学技术发展造成一定的影响。综上，笔者建议我国首先应该明确承认专利平行进口的合法地位，但也不能完全放开专利平行进口市场，而应对其做出一定的限制。即可以采用或借鉴默示许可理论或修正的国际穷尽理论，只要专利权人及其授权人没有明确的表示禁止，即为允许专利平行进口。换言之，专利权人可以在许可或是授权时明确提出限制条件，禁止授权者再次转卖或只能在限定的区域内销售专利产品。具体来说，可以在《专利法》第69条第1项中增加“除当事人之间另有约定或法律另有规定之外”一语，在充分允许专利平行进口的情况下也给当事人留下了自由裁量的权力。这样不仅有利于外国产品进入我国市场，为我国消费者谋利，提高我国产品技术水平，还可以促进我国企业向其他国家的专利产品平行出口。同时，利用专利法对平行进口进行限制，维护专利权人、授权人以及消费者的利益，从而达到兼顾自由贸易、维持专利权人利益和公共利益的合理平衡、实现公平的目的。
（作者单位：武汉大学法学院）