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案件一
2018年12月，唐某某在某快递公司管辖的某片区从事快递投递工作，唐某某每投递1件快递可得1元酬劳，月底结算，次月支付。2019年5月10日，唐某某在某快递公司处分捡货物时，左脚被传送带绞伤。2020年4月3日，唐某某申请工伤认定，某区人力资源和社会保障局认定为工伤。同时，唐某某向该区劳动人事争议仲裁委申请确认其与某快递公司从2018年12月10日至今存在劳动关系，仲裁委经审理支持了唐某某的请求，该快递公司遂提起诉讼。
承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系，区别承揽关系与劳动关系的关键在于认定主体双方是否具有管理与被管理的隶属关系。
本案中，该快递公司与唐某某未签订书面劳动合同，但唐某某每天按时到该快递公司处领取快递，并根据公司安排负责特定区域的快递送达。唐某某在工作时间、工作地点、工作内容等方面均服从该快递公司的安排，该快递公司对唐某某实行了有效的管理，应当认定双方建立了劳动关系。
案件二
卢某某长期在某电力公司供电分公司从事物资配送及上下车等工作，但双方未签订书面劳动合同。某电力公司供电分公司亦未给卢某某缴纳社会保险。卢某某在仓库搬运货物时需要穿工作制服，卢某某手机号码也列入了公司的内部短号，由公司职工刘某某或者周某作为班长对卢某某进行管理。用工模式为有货来的时候，班长就通知卢某某，卢某某根据货物数量决定是否通知其他人一起搬运。若货物较多，白天搬不完，则晚上加班。平时工资按150元/天计算，加班工资按30元/小时计算，上下货物另外算工资，按月结算工资。卢某某平时没有签到记录，也未在其他公司从事搬运工作。卢某某要求确认与该公司存在事实劳动关系。
卢某某在某电力公司供电分公司从事物资搬运工作时，由公司职工刘某某或周某作为班长对其进行管理，有货物抵达时由班长通知卢某某前来搬运，不需要每日上班签到。由此可见，该公司对卢某某没有进行考勤管理，卢某某也不受公司规章制度约束，不能认定双方存在管理与被管理的隶属关系。卢某某依其意愿决定是否接受搬运货物的安排，并按照出勤天数计算做工收入，与该公司并无人身和财产上的依附性，不应认定双方存在劳动关系。
上述两案件存在较大的相似性，两案可进行比较分析。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
上述规定的三要素，成为目前审判机关在审理确认劳动关系争议案件中，判断双方之间是否构成劳动关系的重要评判标准，其中第（一）（三）两项基本争议不大，实践中的重点研判标准在于第（二）项中关于劳动者接受用人单位的劳动管理的规定上，即两案当中法院认为的是否具有管理与被管理的隶属关系。
唐某服从该快递公司安排的工作时间、工作地点和工作内容，因此，该公司对唐某进行了有效的管理，并结合劳社部发〔2005〕12号文件的相关规定，法院认定唐某与某快递公司之间构成事实劳动关系。
而卢某某不需要每日上班签到，某电力公司供电分公司亦不对其进行考勤管理，仅在有用工需求时通知卢某某来进行搬运工作，而卢某某则可以自行决定是否接受搬运工作安排，具有“接活”自主性，也不需要遵守用工单位的规章制度，因此法院认定卢某某与某电力公司供电分公司之间不构成事实劳动关系。
随着用工模式从固定单一向灵活多样转变，“共享用工”“平台用工”纠纷不断增加，如何准确认定新型用工的劳动关系也成为人民法院审理该类案件的重点和难点。
案例一中的快递公司希望用承揽关系的用工形式来规避勞动关系项下的相关法律责任，但是在实际的管理中却又无法摆脱传统劳动关系中用人单位管理一切的用工习惯，劳动者并未实质上脱离用工单位的管理，最终仍然难逃劳动关系的窠臼。
与之相反，案例二中的电力公司供电分公司并未过多对卢某某进行管理，卢某某既不需要遵守考勤要求，也有权接受或拒绝工作，而公司也不会给予任何处罚，仅从劳务成果与对价的角度进行约束，摆脱了传统劳动关系的限制，而这也是现今诸如“众包”“平台用工”等新型用工模式得以施行的重要因素。
案件三
2017年11月10日，杨某某与某物业管理公司签订《自愿放弃购买社会保险承诺书》，约定杨某某放弃参加社会保险，由此引起的一切法律责任由杨某某承担等内容。2019年7月1日，杨某某与某物业管理公司签订《保安员临时聘用协议》，约定劳动合同期限为2019年7月1日至2019年12月31日、劳动报酬为1800元/月等内容。
2020年3月24日，杨某某以某物业管理公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求某物业管理公司支付经济补偿。
依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位以与劳动者订立了自愿放弃要求用人单位缴纳社会保险费的合同为由不履行该义务，不仅损害了劳动者利益，也损害了社会公共利益，用人单位与劳动者订立的该类合同无效。
因此，杨某某以某物业管理公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，受理法院予以支持。
《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”依据上述规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。在此前提下，用人单位以与劳动者订立了自愿放弃要求用人单位缴纳社会保险费的合同被认定为损害劳动者利益，又因为社会保险费并非劳动者与用人单位之间简单的权利义务关系，还涉及社会保险费的地区统筹和全国统筹，也损害了社会公共利益，因此认定该合同无效具有合理性。在合同无效的情况下，劳动者主张未缴纳社会保险而要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的请求获得了支持。 实践中，劳动者出于可以到手更多月工资或认为社保缴纳无用或已经存在其他机构在为自己缴纳社保等原因，向用人单位提出不需要缴纳社保的请求，而用人单位又出于成本的考虑，乐于使用此种操作模式，为了规避劳动者反悔的风险，往往会签订所谓的“社保不缴纳合同”。但是，正如前文所述，不缴纳社保损害的是劳动者个人利益和社会公共利益，劳动者单方面放弃的承诺并不能免除社会公共利益受到损害的事实，因此，社保部门也有权要求用人单位进行补缴。
从劳动者的角度而言，他有权放弃自由劳动权利，如按照《劳动合同法》第三十八条第（三）款的要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。因此，在司法实践中，对于劳动者主动放弃社保缴纳及放弃《劳动合同法》第三十八条第（三）款相关权利的约定的有效性存在较大争议，部分地区法院认为因双方约定损害社会公共利益、用人单位免除自身义务、排除劳动者权利，因此约定全部无效。也有部分地区法院认为，劳动者在主动向用人单位提出申请的情况下，对于自身权利的放弃并不属于劳动合同条款的约定，系劳动者的单方承诺，虽然不能免除用人单位社保缴纳的义务，但是劳动者也不能再据此主张经济补偿金。
因上述争议的存在，用人单位在涉及社保缴纳问题处理时应当慎重考虑，避免出现“赔了夫人又折兵”的情况。
案件四
2004年3月3日，杨某某进入某旅游公司工作。2008年3月11日，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2008年3月11日至2009年12月31日。2008年3月，杨某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑两年，缓期两年执行。缓刑期满后，杨某某的刑罚不再执行。2010年1月1日，杨某某与该旅游公司签订无固定期限劳动合同。2018年9月24日，该旅游公司通知杨某某停止工作，杨某某自2018年9月25日之后未再上班。2018年10月24日，该旅游公司向杨某某发出《某旅游公司关于与杨某某解除劳动合同的通知》，以楊某某被依法追究刑事责任为由，解除双方的劳动合同关系。杨某某认为，该旅游公司解除劳动合同违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的…… ”该条规定意指劳动者存在被依法追究刑事责任的情形时，用人单位“可以解除”劳动合同，“可以解除”意味着可以不解除，而非“必须解除”，也非“当然解除”。
案例中，杨某某于2008年3月被追究刑事责任时正处于其与该旅游公司的固定期限劳动合同期间，该旅游公司在当时并未选择与杨某某解除劳动合同，且在该劳动合同期满后，还与杨某某签订了无固定期限劳动合同，应当视为该旅游公司对杨某某被追究刑事责任这一情形不予追究。多年后，该旅游公司以杨某某曾被追究刑事责任为由，与杨某某解除劳动合同，显然不具有合理性，不符合法律规定。
合理性是劳动关系处理过程中很重要的考量因素，本案当中的员工于2008年被判处刑罚，当时用人单位并未针对员工的刑事犯罪行为给予处理，并于2010年与员工签订无固定期限劳动合同，直至2018年再次以劳动者受到刑事处罚为由解除劳动合同，存在明显不合理之处。
事实上，不论是劳动者受到刑事处罚或者劳动者存在违纪行为，时效性和合理性都是十分重要的衡量因素，如劳动者在2013年曾经触犯员工手册规定，构成严重违纪，但是在当时用人单位并未给予任何处理，等到2020年再以劳动者在2013年的严重违纪为由解除劳动合同，很明显不符合常理，除非用人单位可以证明对于劳动者的违纪行为在当时并未察觉，而是到了2020年方才发现，在发现劳动者违纪后即作出违纪处理。比如，笔者曾经代理过一起劳动者虚假报销案件，在2017年、2018年劳动者提供虚假发票用于报销，但当时用人单位并未发现异常，直到2020年因税务部门核查方才发现劳动者的虚报行为，用人单位在给予劳动者合理的解释时间后，因劳动者无法提供合理解释，最终依据员工手册解除双方之间的劳动关系，虽然时间跨度也有三年左右，但是由于用人单位系在税务部门的核查下方才发现违纪行为，此时再进行处理也具有合理性。
作者 劳达laboroot执业律师、咨询顾问