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摘 要 本文从中国三座城市“以房养老”的模式引入，分析存在的现实和法律问题，提出了居住权设立的必要性。又通过对居住权的分类——社会性居住权和投资性居住权进一步论证了居住权存在的意义。在此基础上，通过分析居住权的渊源，以及《中华人民共和国物权法（草案）》中关于居住权的条款，就居住权的具体设计，提出了自己的设想。
关键词 以房养老 居住权 社会性居住权 投资性居住权
基金项目：本文属于华东政法大学研究生创新能力培养项目课题《“以房养老”的民法制度保障——以居住权为视角》（2015-2-030）研究成果。
作者简介：张雨微，华东政法大学硕士在读；陈健，华东政法大学硕士在读，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-039-02
2006年两会期间，代表们提出有关于“以房养老”的提案。其中，“倒按揭”方式——即住房反向抵押贷款的方式引起了巨大反响。其实质是，将房屋所有权变为现金。房屋原所有权人——老人，将房屋抵押给银行、保险公司等金融机构后，金融机构将估算房价分期支付给老人。待房主去世后，机构取得房屋所有权，出租或出卖房屋所有权来偿还原房屋所有权人贷款的本息。在抵押期间，房主享有房屋的居住权，并负责房屋维修 。
但笔者认为“抵押”一词，略有不妥，实质是移转所有权。而待原房主去世后，原房主居住权消灭，机构享有的所有权不再受限，得以处分。
“倒按揭”以房养老模式的设想类似于一种“保留居住权的不动产买卖” 。对于出卖人来说，出卖不动产可以使其获得一笔丰厚的资金用以养老，还保留了自己对于原有房屋的居住权，保持原有的生活环境。而对于买受人来讲，由于其在原所有权人去世前得到的都是“虚所有权” ，其价款必然低于市场价格，且房地产价格日益走高，其享有的利益也固然有所保障。
一、 我国现有的“以房养老”模式
（一）南京模式
南京的“以房养老”实施方案是，拥有南京市60平方米以上产权房的60岁以上老人，可将房屋抵押，并经公证后免费入住老年公寓，而房屋产权将在老人过世后移转到养老院 。
在南京模式中，存在两个问题。首先，老人生前并不将房屋所有权移转。所以老人生前与养老院或“养老房屋银行”的关系并不确定，既不属于抵押关系，也不属于买卖关系。而在老人死后，机构基于何种法律关系取得房屋所有权也是一个问题。其次，老人居住的并非原有的房屋，而是老年公寓。故此种模式虽然在一定程度上满足了老人将生前财产物尽其用的意图，但并未真正实现 “倒按揭”模式所设想的——仍然让老人居住在其熟悉的生活环境的要求。
（二）上海模式
上海的“以房养老”模式则是，65岁老人将自己为所有权人的房屋卖给公积金管理中心，订立买卖合同，再从公积金中心返租——租金以市场价为准，签订租赁合同，租期由双方约定。
上海模式相较于南京模式优势在于，老人能够继续居住在自己原有的房屋中。但租赁期限的设定似乎是第一個挑战。在租赁合同中，租赁期限应担直至承租人死亡。但是，我国《合同法》第二百一十四条中明确规定：租赁期限不得超过20年，超过部分无效。出租人与承租人虽然可以在租赁合同期限届满后续订租赁合同，但这种合同的续订显然不足以使老人放心将房屋所有权移转给公积金管理中心。其次，租赁合同对于原所有权人的保护是有限的。若出租人违约，仅就现有《合同法》中规定的违约责任追究出租人责任对于老年人的保护力度显然是不够的。
（三）北京模式
北京市则由某五星级养老机构和某房地产经纪公司合作建立“养老房屋银行”。60岁以上的老人可以将自己的房屋交给此房屋银行代理，用租金交付养老金。
北京模式类似于南京模式，因而存在类似的弊端。
二、 反对设立居住权以及居住权的分类
（一）对于居住权设立的批评
居住权，起源于罗马法，指非所有权人居住在他人房屋的权利 。在2005年7月11日公布并全民讨论的《中华人民共和国物权法（草案）》中，关于居住权的条款增加到12条。但是，反对物权法设立居住权的学者却并非少数。其中，以梁慧星先生的观点最具有代表性。
梁慧星先生认为，为了极少数人的问题而创设一种新的物权和新的法律制度，是不合逻辑的。居住权的适用对象范围较小。从《物权法征求意见稿》中可以看出，居住权指向解决三类人的居住问题：父母，离婚后无住所的前夫或前妻和保姆。父母的居住权问题完全可以通过《婚姻法》和《继承法》来解决。离婚后的前夫或前妻间的夫妻感情已经破碎，自然没有必要再设立居住权使其共处一室。且住房商品化使得离婚后的居住问题可以通过买房来解决。而对于给保姆设立居住权的雇主恐怕数量极少。
梁慧星教授的观点的确值得我们反思，但其关于为离婚后前夫或前妻设立居住权的观点是在一种理想状态下，离婚后的双方有足够的经济基础去购置房屋。但随着现今房地产市场的持续升温，很多人并无足够的积蓄再去购买一套房屋。如果没有，那么住房压力是否会成为行使离婚自由权的巨大限制。
更重要的是，这类批评针对的仅仅是居住权中的一种——社会性居住权。我们应该拓宽视野，将居住权的功能从单纯的保障弱势群体生存环境，扩展到满足人们多样化利用财产的形式，以及更好地贯彻和体现所有权人意志 。
（二）居住权的分类
1.社会性居住权：
社会性居住权是基于对社会上自身利益易受侵害的特殊群体所设立的。这种较为传统的居住权，在罗马法中，与用益权、使用权共同构成人役权的三种形设立的初衷 在于满足社会中弱势群体，诸如离婚妇女、保姆、未成年人、老年人等对于房屋的需求。在罗马法时代，这种居住权是受遗赠人可终身享有的权利；居住人不能将居住权赠与或转让他人，居住权也不因未行使或人格减等而消灭 。 在当今社会，这种居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、抚养和扶养之义务，往往涉及家庭成员、配偶的特有或应有之利益 ，是不需要权利人支付对价的。这种基于伦理关系而产生的居住权具有极强的人身依附性，故而应当禁止其转让和继承。
2.投资性居住权：
投资性居住权则是为了促进具有较大价值的不动产更好地物尽其用以及更好地贯彻和实现不动产所有权人的意志。此时，居住权的作用更像是所有权人与非所有权人之间的桥梁——所有权人在保留所有权的前提下尽最大可能发挥其不动产所具有的价值，非所有权人通过获得居住权这一法律行为更加稳定地利用他人财产 。“以房养老”这一制度中所涉及的居住权应当归属于此类。
另外，在合资购房或合資建房的情形下，出资人在通常情况下成为房屋的所有权人。但如果出资比例相差极大，按照各出资人按份共有来分配房屋所有权似乎有失公平。此时便可以以居住权的设立来解决这一问题。此外，投资性居住权对财产进行利用的具体表现形式还有很多，不再详述。
总之，即使社会性居住权的设定并不具有普遍意义且可以通过《婚姻法》、《继承法》的完善而实现。投资性居住权却能够更好地促进物尽其用，配合实现《物权法》的制订目标。因而有其存在的必要性和意义。
三、居住权制度的具体设计
通过上文的讨论，笔者认为，物权法中有必要设定居住权这一新的物权和形成相应的居住权制度。
（一）性质
在罗马法中，居住权属于人役权 。人役权，系为满足特定人的需要而设定的权利，因而具有人身性，不得让与。
但是，这种主张如果只限于社会性居住权而考量是准确的，但当我们扩大居住权的范围，由单一的社会性居住权转向社会性居住权和投资性居住权并存的居住权制度时，就应当适度放开居住权的转让，尤其是在投资性居住权的领域，以此促进财产的流转和增值，真正实现物尽其用 。
因此，应当将居住权明确为一种物权，具有排他性和优先性。此时，居住权可以对抗所有侵害其居住他人房屋的权利，包括所有权人，并可以对他人的干预行使物上请求权，以回复其所享有的居住权的圆满状态。
（二）主体
从定义中可以得出，居住权的主体应当是自然人。但随着居住权内涵扩展到包含投资性居住权，权利主体也可以考虑扩展到法人。
（三）客体
居住权的客体应当限定在房屋。并且，居住权的客体应当可以扩大为一套房屋中的某间房间和公共部分。
（四）权利和义务
1.权利：
（1）使用权。居住权人有权偕同其家庭成员共同居住使用房屋 。为了居住权人更好地居住使用房屋，应当给予居住权人对于房屋地基的使用权、地役权，并可准用相邻关系的有关规定 。
（2）物上请求权。我国《物权法（草案）》第185条规定有可取之处，居住权有追及效力，即“买卖不破居住权”——房屋所有权的买卖对于已经设立的居住权不会产生任何影响。居住权作为物权，应当具有返还原物、停止侵害、排除妨害、消除危险等物上请求权。由此，方能体现居住权的物权效力。
2.义务：
权利人必须以居住目的行使权利，承担房屋日常维修费用，并及时返还房屋。
注释：
傅鸿源、孔利娟.“以房养老”模式的现状及分析.经济与社会.2008（9）.68，70.
尹田.法国物权法.法律出版社.1998.342.
孙宪忠.德国当代物权法（第一版）.法律出版社.1997.246.
周枬.罗马法原论（上）.商务印书馆.1994.375-376.
梁慧星.不赞成规定“居住权”.人民法院报.2005年1月12题B1版；梁慧星.对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见.
申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角.中国法学.2005（5）.82，83.
根据周枬：《罗马法原论》（上）中所述，罗马法中居住权设立的初衷在于，随着社会的发展“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，是他们生有所靠，老有所养。”
[意]桑德罗·斯奇马尼选编.范怀俊译.民法大全选择——物与物权.中国政法大学出版社.1993.177-178.
钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题.中国法学.2001（5）.18.
[意]彼德罗·彭梵德著.黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社.1992.259.
关键词 以房养老 居住权 社会性居住权 投资性居住权
基金项目：本文属于华东政法大学研究生创新能力培养项目课题《“以房养老”的民法制度保障——以居住权为视角》（2015-2-030）研究成果。
作者简介：张雨微，华东政法大学硕士在读；陈健，华东政法大学硕士在读，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-039-02
2006年两会期间，代表们提出有关于“以房养老”的提案。其中，“倒按揭”方式——即住房反向抵押贷款的方式引起了巨大反响。其实质是，将房屋所有权变为现金。房屋原所有权人——老人，将房屋抵押给银行、保险公司等金融机构后，金融机构将估算房价分期支付给老人。待房主去世后，机构取得房屋所有权，出租或出卖房屋所有权来偿还原房屋所有权人贷款的本息。在抵押期间，房主享有房屋的居住权，并负责房屋维修 。
但笔者认为“抵押”一词，略有不妥，实质是移转所有权。而待原房主去世后，原房主居住权消灭，机构享有的所有权不再受限，得以处分。
“倒按揭”以房养老模式的设想类似于一种“保留居住权的不动产买卖” 。对于出卖人来说，出卖不动产可以使其获得一笔丰厚的资金用以养老，还保留了自己对于原有房屋的居住权，保持原有的生活环境。而对于买受人来讲，由于其在原所有权人去世前得到的都是“虚所有权” ，其价款必然低于市场价格，且房地产价格日益走高，其享有的利益也固然有所保障。
一、 我国现有的“以房养老”模式
（一）南京模式
南京的“以房养老”实施方案是，拥有南京市60平方米以上产权房的60岁以上老人，可将房屋抵押，并经公证后免费入住老年公寓，而房屋产权将在老人过世后移转到养老院 。
在南京模式中，存在两个问题。首先，老人生前并不将房屋所有权移转。所以老人生前与养老院或“养老房屋银行”的关系并不确定，既不属于抵押关系，也不属于买卖关系。而在老人死后，机构基于何种法律关系取得房屋所有权也是一个问题。其次，老人居住的并非原有的房屋，而是老年公寓。故此种模式虽然在一定程度上满足了老人将生前财产物尽其用的意图，但并未真正实现 “倒按揭”模式所设想的——仍然让老人居住在其熟悉的生活环境的要求。
（二）上海模式
上海的“以房养老”模式则是，65岁老人将自己为所有权人的房屋卖给公积金管理中心，订立买卖合同，再从公积金中心返租——租金以市场价为准，签订租赁合同，租期由双方约定。
上海模式相较于南京模式优势在于，老人能够继续居住在自己原有的房屋中。但租赁期限的设定似乎是第一個挑战。在租赁合同中，租赁期限应担直至承租人死亡。但是，我国《合同法》第二百一十四条中明确规定：租赁期限不得超过20年，超过部分无效。出租人与承租人虽然可以在租赁合同期限届满后续订租赁合同，但这种合同的续订显然不足以使老人放心将房屋所有权移转给公积金管理中心。其次，租赁合同对于原所有权人的保护是有限的。若出租人违约，仅就现有《合同法》中规定的违约责任追究出租人责任对于老年人的保护力度显然是不够的。
（三）北京模式
北京市则由某五星级养老机构和某房地产经纪公司合作建立“养老房屋银行”。60岁以上的老人可以将自己的房屋交给此房屋银行代理，用租金交付养老金。
北京模式类似于南京模式，因而存在类似的弊端。
二、 反对设立居住权以及居住权的分类
（一）对于居住权设立的批评
居住权，起源于罗马法，指非所有权人居住在他人房屋的权利 。在2005年7月11日公布并全民讨论的《中华人民共和国物权法（草案）》中，关于居住权的条款增加到12条。但是，反对物权法设立居住权的学者却并非少数。其中，以梁慧星先生的观点最具有代表性。
梁慧星先生认为，为了极少数人的问题而创设一种新的物权和新的法律制度，是不合逻辑的。居住权的适用对象范围较小。从《物权法征求意见稿》中可以看出，居住权指向解决三类人的居住问题：父母，离婚后无住所的前夫或前妻和保姆。父母的居住权问题完全可以通过《婚姻法》和《继承法》来解决。离婚后的前夫或前妻间的夫妻感情已经破碎，自然没有必要再设立居住权使其共处一室。且住房商品化使得离婚后的居住问题可以通过买房来解决。而对于给保姆设立居住权的雇主恐怕数量极少。
梁慧星教授的观点的确值得我们反思，但其关于为离婚后前夫或前妻设立居住权的观点是在一种理想状态下，离婚后的双方有足够的经济基础去购置房屋。但随着现今房地产市场的持续升温，很多人并无足够的积蓄再去购买一套房屋。如果没有，那么住房压力是否会成为行使离婚自由权的巨大限制。
更重要的是，这类批评针对的仅仅是居住权中的一种——社会性居住权。我们应该拓宽视野，将居住权的功能从单纯的保障弱势群体生存环境，扩展到满足人们多样化利用财产的形式，以及更好地贯彻和体现所有权人意志 。
（二）居住权的分类
1.社会性居住权：
社会性居住权是基于对社会上自身利益易受侵害的特殊群体所设立的。这种较为传统的居住权，在罗马法中，与用益权、使用权共同构成人役权的三种形设立的初衷 在于满足社会中弱势群体，诸如离婚妇女、保姆、未成年人、老年人等对于房屋的需求。在罗马法时代，这种居住权是受遗赠人可终身享有的权利；居住人不能将居住权赠与或转让他人，居住权也不因未行使或人格减等而消灭 。 在当今社会，这种居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、抚养和扶养之义务，往往涉及家庭成员、配偶的特有或应有之利益 ，是不需要权利人支付对价的。这种基于伦理关系而产生的居住权具有极强的人身依附性，故而应当禁止其转让和继承。
2.投资性居住权：
投资性居住权则是为了促进具有较大价值的不动产更好地物尽其用以及更好地贯彻和实现不动产所有权人的意志。此时，居住权的作用更像是所有权人与非所有权人之间的桥梁——所有权人在保留所有权的前提下尽最大可能发挥其不动产所具有的价值，非所有权人通过获得居住权这一法律行为更加稳定地利用他人财产 。“以房养老”这一制度中所涉及的居住权应当归属于此类。
另外，在合资购房或合資建房的情形下，出资人在通常情况下成为房屋的所有权人。但如果出资比例相差极大，按照各出资人按份共有来分配房屋所有权似乎有失公平。此时便可以以居住权的设立来解决这一问题。此外，投资性居住权对财产进行利用的具体表现形式还有很多，不再详述。
总之，即使社会性居住权的设定并不具有普遍意义且可以通过《婚姻法》、《继承法》的完善而实现。投资性居住权却能够更好地促进物尽其用，配合实现《物权法》的制订目标。因而有其存在的必要性和意义。
三、居住权制度的具体设计
通过上文的讨论，笔者认为，物权法中有必要设定居住权这一新的物权和形成相应的居住权制度。
（一）性质
在罗马法中，居住权属于人役权 。人役权，系为满足特定人的需要而设定的权利，因而具有人身性，不得让与。
但是，这种主张如果只限于社会性居住权而考量是准确的，但当我们扩大居住权的范围，由单一的社会性居住权转向社会性居住权和投资性居住权并存的居住权制度时，就应当适度放开居住权的转让，尤其是在投资性居住权的领域，以此促进财产的流转和增值，真正实现物尽其用 。
因此，应当将居住权明确为一种物权，具有排他性和优先性。此时，居住权可以对抗所有侵害其居住他人房屋的权利，包括所有权人，并可以对他人的干预行使物上请求权，以回复其所享有的居住权的圆满状态。
（二）主体
从定义中可以得出，居住权的主体应当是自然人。但随着居住权内涵扩展到包含投资性居住权，权利主体也可以考虑扩展到法人。
（三）客体
居住权的客体应当限定在房屋。并且，居住权的客体应当可以扩大为一套房屋中的某间房间和公共部分。
（四）权利和义务
1.权利：
（1）使用权。居住权人有权偕同其家庭成员共同居住使用房屋 。为了居住权人更好地居住使用房屋，应当给予居住权人对于房屋地基的使用权、地役权，并可准用相邻关系的有关规定 。
（2）物上请求权。我国《物权法（草案）》第185条规定有可取之处，居住权有追及效力，即“买卖不破居住权”——房屋所有权的买卖对于已经设立的居住权不会产生任何影响。居住权作为物权，应当具有返还原物、停止侵害、排除妨害、消除危险等物上请求权。由此，方能体现居住权的物权效力。
2.义务：
权利人必须以居住目的行使权利，承担房屋日常维修费用，并及时返还房屋。
注释：
傅鸿源、孔利娟.“以房养老”模式的现状及分析.经济与社会.2008（9）.68，70.
尹田.法国物权法.法律出版社.1998.342.
孙宪忠.德国当代物权法（第一版）.法律出版社.1997.246.
周枬.罗马法原论（上）.商务印书馆.1994.375-376.
梁慧星.不赞成规定“居住权”.人民法院报.2005年1月12题B1版；梁慧星.对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见.
申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角.中国法学.2005（5）.82，83.
根据周枬：《罗马法原论》（上）中所述，罗马法中居住权设立的初衷在于，随着社会的发展“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，是他们生有所靠，老有所养。”
[意]桑德罗·斯奇马尼选编.范怀俊译.民法大全选择——物与物权.中国政法大学出版社.1993.177-178.
钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题.中国法学.2001（5）.18.
[意]彼德罗·彭梵德著.黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社.1992.259.