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摘 要 “法律是道德的底线”这句话说明了法律是道德的体现，是最低程度的道德。但同时也会让人疑惑——认定某一行为是否违法、罪与非罪的考虑因素之中是否渗透着对行为道德性的评价？法律能否强制执行道德？本文结合哈特《法律、自由与道德》一书对“夫妻黄碟”和“南京教授换偶”案所涉的法律问题进行了思考与回答。
关键词 强制执行 道德 法律
作者简介：金莹，华东政法大学研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-057-02
一、提出问题——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考
（一）主要案情
2002年延安一对年轻夫妻因晚间在其诊所中观看黄色录像而被公安局扣押，后该事件在检察机关做出“证据不足，不批准逮捕”决定才告一段落。“黄碟案件”引起了各方的激烈讨论，舆论普遍认为这对夫妻的行为纯属其个人隐私，他们的行为没有影响、伤害社会公众的权利，充其量只是不符合社会道德，不应认定为犯罪而受到处罚。而“换偶案”是发生在2010年南京某大学副教授马尧海等22名被告人因“换妻”行为被判构成聚众淫乱罪，应该说被告人被判有罪与其行为属“不道德”有很大关系。
（二）问题思考
无论是“黄碟案”还是“换偶案”，应该说都不符合社会大众的基本道德观，都会被认为是有伤风化、不道德的行为，但尽管不道德，能否就此认定违法、构成犯罪呢？两个案件做出了截然相反的结论。
那么上述案件如此认定是否正确？法律能否强制执行道德？带着这些疑问，我看了哈特所著的《法律、自由与道德》，试图从本书中找寻这些案件背后所为人争议的法理问题并获得清晰的认识。
二、《法律、自由与道德》写作背景与核心观点
法律与道德的关系问题，在西方法理学界被长期地关注和讨论。《法律、自由与道德》一书回答了“法律能否强制执行道德”的问题。
（一）写作背景
《法律、自由与道德》产生于哈特和以德夫林为代表的法律道德主义派关于沃尔芬报告①引起的论战。“沃尔芬报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：仅仅根据某些为一个社会所接受的关系将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在”②。报告的此观点立即遭到德夫林的抨击。针对德夫林的抨击，哈特于1962年在斯坦福大学所作的3次演讲中予以反驳。本书是由哈特的这3次演讲汇总而成。
（二）核心观点
法律不能对道德强制执行，运用刑罚的判断标准不是道德与否，而是对他人是否有所伤害将双方矛盾的焦点抽象成“能否用法律对任何不道德的行为予以惩罚”问题之后，哈特借助约翰.斯图亚特.密尔在《论自由》中的阐述，得出法律不能对道德强制执行的结论。哈特指出，沃尔芬报告提出的同性恋、卖淫等与性道德有关的行为，根据约定俗成的道德标准看来，这些行为都是不道德的，但对他人没有不利影响。对于是否运用法律调整这些行为，“判断的标准不是道德与否，而是是否对他人有所损害”③、对社会秩序有所破坏。可以看出，哈特正是“用自由主义和功利主义两种理论，表明了自己与德夫林截然不同的立场，即哈特将刑罚的限度仅仅划定在是否伤害到他人的原则性之下，而非以牺牲公民个人自由为代价的过度干预”④。
三、具体论证与要点概述
哈特的论证与驳斥主要集中在《法律、自由與道德》的第二部分和第三部分的前半部分，笔者将在下文分要点详细论述。
（一）具体论证及要点概述
1.体现“家长主义”政策的法律规范并非是法律执行道德的体现。刑法中，除了强奸罪外，从来没有规定受害者同意可以免除对行为人犯罪的认定。例如安乐死和无痛苦终止他人生命，都不能以受害人同意来免除行为人的犯罪性质。德夫林就刑法这样的安排，指出刑法的功能就是且仅仅是“对道德原则的强制执行，再也不是别的什么了”⑤。哈特认为德夫林的观点并不令人信服，哈特认为在这些情况下，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，“堪谓是一种家长主义的极佳典范”⑥。
首先，哈特指出自自由放任主义消退后对“家长主义”的信奉是社会上极其平常的事。因此推论出在法律，无论是刑法还是民法中，有“家长主义”政策的体现是不足为奇的，是可能的。
其次，哈特通过引入一个例证——除非出于医学使用之目的，哪怕向成年人提供麻醉药品和致幻毒品都是刑法所打击的对象。通过此论据，哈特说明了“家长主义”存在法律中。
最后，哈特得出，既然家长主义可以是这些法律的一种可能的解释，那么它同样可以用来解释排除受害者的同意作为辩护理由的某些法律规定。
2.道德邪恶的大小是刑罚严酷程度的影响因素，但道德邪恶并非是应受惩罚的正当理由。哈特在批评德夫林的观点之后，紧接着对斯蒂芬的观点进行了反驳。斯蒂芬认为既然承认道德的良善可以影响刑罚程度，那么就表明刑罚的另一目的是对不道德行为的镇压。面对斯蒂芬这样的观点，哈特认为斯蒂芬是混淆了“什么样的行为受到惩罚才是正当的？”与“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”这两个问题。
在量刑时会将行为人道德邪恶的大小作为刑罚严酷程度的影响因素。但这并不表明对那些对他人无害的、仅为不道德的行为惩罚也是正当的。
3.私隐的不道德与公共场合行为的不检性质不同。在论证这一观点时，哈特引用了重婚罪与同居行为作比较。他认为法律之所以对重婚行为采用刑罚而对真正不道德的同居行为却不理会。其原因在于，法律关注的是行为对他人的伤害，而不是其私人生活的不道德。重婚是面向公众的不道德；而同居只是私下的不道德，并没有向公众明示或暗示其与同居人之间存在“夫妻关系”。这种私人生活中的不道德，“在绝大多数国家里都不是一种应予惩罚的行为”⑦。 4.言语方式是维系道德的正途。哈特指出，为了维系道德、对道德的违反者批评，用道德法典来惩罚违反者仅仅只是道德谴责的一种发泄方式而已。道德谴责的正常表达方式是通过言语来进行。例如，通过论辩、建议、规劝都是适当的维系道德的方式。“道德的维系并不必然导致法律强制执行道德，相反， 论辩、建议、规劝等才是维系道德的正途”⑧。
以上就是我阅读《法律、自由与道德》这本书时，体会到哈特用以驳斥德夫林和斯蒂芬所采用的论点。
（二）道德民粹主义与民主
在完成对德夫林和斯蒂芬论点的反驳后，哈特在本书的最后区分了“道德民粹主义”与“民主”这两个概念。道德民粹主义认为多数人有著道德上的权利决定所有人如何生活；但哈特认为“民主的前提则是有自主决定权的个体”⑨。
四、 为自由而战对中国的启示——回到问题
由上述内容可知，哈特以否定的态度回答了“法律能够强制执行道德”问题，即法律不能强制执行道德，或者说并非所有的不道德都必须受到法律的惩罚。回到本文开头所提到的“黄碟案”和“换偶案”，这两起案件反映的就是这个法理问题。无论是在自家诊所里看成人影片的夫妻俩，还是进行换妻的教授，可以说两个事件当事人的行为均与中国民众所惯常接受的道德观不相一致，属于不道德行为。但是这些不道德的行为是否已经到达了需要动用法律来对其进行惩罚的程度？还是针对这样不道德的行为我们通过规劝、教育对其进行谴责即可？我个人比较倾向于认为如果他们的行为——观看成人影片、换偶行为——没有影响他人的权利、没有对他人产生伤害，那么这就属于其个人自由的范畴，我们不应当用法律去惩罚这些行为。
其实，在“市场经济充分发育，社会、道德、思想日趋多元的今日中国，当卖淫、艾滋、性侵犯沉渣泛起之时，性、道德、法律、社会的关系问题，也日趋紧张”⑩。除了上述“黄碟案”和“换偶案”之外，中国还存在其他涉及本书所提及问题的社会现象。例如“中国大陆能否实行安乐死合法化”、“同性恋合法化”问题等都是因为社会上不断显现的有关现象而亟待解决的问题。哈特在《法律、自由与道德》也为解决这些问题提出了许多有可资借鉴的观点。哈特的法学思想博大精深，对该书的研究对于解决中国存在的一些社会问题也是颇具现实意义的。
注释：
①《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》，因为是由沃尔芬负责，所以简称“沃尔芬报告”。
② H.L.A.哈特著.支振锋译.法律、自由与道德.北京：法律出版社.2006年版.第8-9页，第33-34页，第41页.
③ 郝方昉.凯撒的归凯撒 上帝的归上帝——读《法律、自由与道德》.中国图书评论.2007（1）.第106页.
④ 尹彦博.认真对待自由——哈特《法律、自由与道德》中法律思想的解读.黑龙江省政法管理干部学院学报.2012（2）.第16页.
⑩马莉莉.哈特与德夫林论战的述评.南京师范大学硕士学位论文（2012）.第44页.
关键词 强制执行 道德 法律
作者简介：金莹，华东政法大学研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-057-02
一、提出问题——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考
（一）主要案情
2002年延安一对年轻夫妻因晚间在其诊所中观看黄色录像而被公安局扣押，后该事件在检察机关做出“证据不足，不批准逮捕”决定才告一段落。“黄碟案件”引起了各方的激烈讨论，舆论普遍认为这对夫妻的行为纯属其个人隐私，他们的行为没有影响、伤害社会公众的权利，充其量只是不符合社会道德，不应认定为犯罪而受到处罚。而“换偶案”是发生在2010年南京某大学副教授马尧海等22名被告人因“换妻”行为被判构成聚众淫乱罪，应该说被告人被判有罪与其行为属“不道德”有很大关系。
（二）问题思考
无论是“黄碟案”还是“换偶案”，应该说都不符合社会大众的基本道德观，都会被认为是有伤风化、不道德的行为，但尽管不道德，能否就此认定违法、构成犯罪呢？两个案件做出了截然相反的结论。
那么上述案件如此认定是否正确？法律能否强制执行道德？带着这些疑问，我看了哈特所著的《法律、自由与道德》，试图从本书中找寻这些案件背后所为人争议的法理问题并获得清晰的认识。
二、《法律、自由与道德》写作背景与核心观点
法律与道德的关系问题，在西方法理学界被长期地关注和讨论。《法律、自由与道德》一书回答了“法律能否强制执行道德”的问题。
（一）写作背景
《法律、自由与道德》产生于哈特和以德夫林为代表的法律道德主义派关于沃尔芬报告①引起的论战。“沃尔芬报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：仅仅根据某些为一个社会所接受的关系将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在”②。报告的此观点立即遭到德夫林的抨击。针对德夫林的抨击，哈特于1962年在斯坦福大学所作的3次演讲中予以反驳。本书是由哈特的这3次演讲汇总而成。
（二）核心观点
法律不能对道德强制执行，运用刑罚的判断标准不是道德与否，而是对他人是否有所伤害将双方矛盾的焦点抽象成“能否用法律对任何不道德的行为予以惩罚”问题之后，哈特借助约翰.斯图亚特.密尔在《论自由》中的阐述，得出法律不能对道德强制执行的结论。哈特指出，沃尔芬报告提出的同性恋、卖淫等与性道德有关的行为，根据约定俗成的道德标准看来，这些行为都是不道德的，但对他人没有不利影响。对于是否运用法律调整这些行为，“判断的标准不是道德与否，而是是否对他人有所损害”③、对社会秩序有所破坏。可以看出，哈特正是“用自由主义和功利主义两种理论，表明了自己与德夫林截然不同的立场，即哈特将刑罚的限度仅仅划定在是否伤害到他人的原则性之下，而非以牺牲公民个人自由为代价的过度干预”④。
三、具体论证与要点概述
哈特的论证与驳斥主要集中在《法律、自由與道德》的第二部分和第三部分的前半部分，笔者将在下文分要点详细论述。
（一）具体论证及要点概述
1.体现“家长主义”政策的法律规范并非是法律执行道德的体现。刑法中，除了强奸罪外，从来没有规定受害者同意可以免除对行为人犯罪的认定。例如安乐死和无痛苦终止他人生命，都不能以受害人同意来免除行为人的犯罪性质。德夫林就刑法这样的安排，指出刑法的功能就是且仅仅是“对道德原则的强制执行，再也不是别的什么了”⑤。哈特认为德夫林的观点并不令人信服，哈特认为在这些情况下，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，“堪谓是一种家长主义的极佳典范”⑥。
首先，哈特指出自自由放任主义消退后对“家长主义”的信奉是社会上极其平常的事。因此推论出在法律，无论是刑法还是民法中，有“家长主义”政策的体现是不足为奇的，是可能的。
其次，哈特通过引入一个例证——除非出于医学使用之目的，哪怕向成年人提供麻醉药品和致幻毒品都是刑法所打击的对象。通过此论据，哈特说明了“家长主义”存在法律中。
最后，哈特得出，既然家长主义可以是这些法律的一种可能的解释，那么它同样可以用来解释排除受害者的同意作为辩护理由的某些法律规定。
2.道德邪恶的大小是刑罚严酷程度的影响因素，但道德邪恶并非是应受惩罚的正当理由。哈特在批评德夫林的观点之后，紧接着对斯蒂芬的观点进行了反驳。斯蒂芬认为既然承认道德的良善可以影响刑罚程度，那么就表明刑罚的另一目的是对不道德行为的镇压。面对斯蒂芬这样的观点，哈特认为斯蒂芬是混淆了“什么样的行为受到惩罚才是正当的？”与“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”这两个问题。
在量刑时会将行为人道德邪恶的大小作为刑罚严酷程度的影响因素。但这并不表明对那些对他人无害的、仅为不道德的行为惩罚也是正当的。
3.私隐的不道德与公共场合行为的不检性质不同。在论证这一观点时，哈特引用了重婚罪与同居行为作比较。他认为法律之所以对重婚行为采用刑罚而对真正不道德的同居行为却不理会。其原因在于，法律关注的是行为对他人的伤害，而不是其私人生活的不道德。重婚是面向公众的不道德；而同居只是私下的不道德，并没有向公众明示或暗示其与同居人之间存在“夫妻关系”。这种私人生活中的不道德，“在绝大多数国家里都不是一种应予惩罚的行为”⑦。 4.言语方式是维系道德的正途。哈特指出，为了维系道德、对道德的违反者批评，用道德法典来惩罚违反者仅仅只是道德谴责的一种发泄方式而已。道德谴责的正常表达方式是通过言语来进行。例如，通过论辩、建议、规劝都是适当的维系道德的方式。“道德的维系并不必然导致法律强制执行道德，相反， 论辩、建议、规劝等才是维系道德的正途”⑧。
以上就是我阅读《法律、自由与道德》这本书时，体会到哈特用以驳斥德夫林和斯蒂芬所采用的论点。
（二）道德民粹主义与民主
在完成对德夫林和斯蒂芬论点的反驳后，哈特在本书的最后区分了“道德民粹主义”与“民主”这两个概念。道德民粹主义认为多数人有著道德上的权利决定所有人如何生活；但哈特认为“民主的前提则是有自主决定权的个体”⑨。
四、 为自由而战对中国的启示——回到问题
由上述内容可知，哈特以否定的态度回答了“法律能够强制执行道德”问题，即法律不能强制执行道德，或者说并非所有的不道德都必须受到法律的惩罚。回到本文开头所提到的“黄碟案”和“换偶案”，这两起案件反映的就是这个法理问题。无论是在自家诊所里看成人影片的夫妻俩，还是进行换妻的教授，可以说两个事件当事人的行为均与中国民众所惯常接受的道德观不相一致，属于不道德行为。但是这些不道德的行为是否已经到达了需要动用法律来对其进行惩罚的程度？还是针对这样不道德的行为我们通过规劝、教育对其进行谴责即可？我个人比较倾向于认为如果他们的行为——观看成人影片、换偶行为——没有影响他人的权利、没有对他人产生伤害，那么这就属于其个人自由的范畴，我们不应当用法律去惩罚这些行为。
其实，在“市场经济充分发育，社会、道德、思想日趋多元的今日中国，当卖淫、艾滋、性侵犯沉渣泛起之时，性、道德、法律、社会的关系问题，也日趋紧张”⑩。除了上述“黄碟案”和“换偶案”之外，中国还存在其他涉及本书所提及问题的社会现象。例如“中国大陆能否实行安乐死合法化”、“同性恋合法化”问题等都是因为社会上不断显现的有关现象而亟待解决的问题。哈特在《法律、自由与道德》也为解决这些问题提出了许多有可资借鉴的观点。哈特的法学思想博大精深，对该书的研究对于解决中国存在的一些社会问题也是颇具现实意义的。
注释：
①《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》，因为是由沃尔芬负责，所以简称“沃尔芬报告”。
② H.L.A.哈特著.支振锋译.法律、自由与道德.北京：法律出版社.2006年版.第8-9页，第33-34页，第41页.
③ 郝方昉.凯撒的归凯撒 上帝的归上帝——读《法律、自由与道德》.中国图书评论.2007（1）.第106页.
④ 尹彦博.认真对待自由——哈特《法律、自由与道德》中法律思想的解读.黑龙江省政法管理干部学院学报.2012（2）.第16页.
⑩马莉莉.哈特与德夫林论战的述评.南京师范大学硕士学位论文（2012）.第44页.