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[摘 要]山寨手机主要在商标权和专利权领域内构成侵权，然而并非所有的山寨手机都构成侵权，对此，应当加以分析并区别对待。山寨手机能够迅速兴起，必有其原因和优势。因此，对山寨手机不可一味支持或一味禁止，对侵权手机，应该大力打击，对未侵权的山寨手机，应当加以鼓励和引导，使其成为我国手机行业发展的新兴力量。
[关键词]山寨手机；商标权；专利权
“山寨”的本义是山村或旧时绿林好汉占据的山中营寨，可以看做是有利于官方管制之外、非正式和落后的意思。而“山寨手机”一词的出现，缘起于早前粤港一带兴起的小规模手机制造行业，该行业的手机厂家主要生产款式新颖且价格低廉的无牌照手机。在当时实行手机牌照制度的中国，这些手机无官方牌照，系非正规生产的手机，且价格和质量和正品手机相比都略逊一筹。因而人们称之为“山寨”手机。自从我国取消手机牌照制度后，山寨手机一直以来的束缚一下得到解放，在我国甚至国外迅速兴起，其主要特点为仿造性、快速化和平民化。
既然山寨手机以仿造为主要特点，那么侵犯正规品牌的手机的知识产权就不可避免，其涉及的主要有商标侵权和专利侵权。
一、山寨手机与商标权保护
山寨版诺基亚手机是山寨手机侵犯商标权的典型例子，其商标“Nokir”与诺基亚手机的商标“Nokia”仅一个字母之差，加上相似度极高的机身外观和包装，明显利用了知名品牌手机的销售优势。这种山寨手机，无疑已经对正品手机构成侵权。
国际上一般以混淆未认定是否构成商标侵权的标准。传统的混淆理论判定商标侵权的标准是：被诉商标是否会使消费者将该商标所标示的商品或服务与先有的其他商标所标示的商品或服务相混淆。
按照我国《商标法》第52条第1款的规定，把相同或近似的商标用于同一种或者类似的商品，构成商标侵权。其中并没有明文规定要以消费者是否存在混淆行为作为认定商标侵权的判定标准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定了认定商标相近似的原则为：被诉商标与原告商标两者相较“视觉上基本无差别”、“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”，从被诉商标对消费者所造成的影响，即被诉商标给消费者带来的混淆效果来判断商标是否“相同”或“相近似”。虽然仍未将“混淆”明文规定为认定商标侵权的标准，该解释仍在一定程度上弥补了《商标法》第52条的立法不足。
需要指出的是，山寨手机中虽然确实存在着大量的商标模仿现象，但并非所有模仿商标的山寨手机都构成侵权。假设山寨手机使用了与正品手机商标的字母组成、发音相似的商标，但在写法和字体上设计得并不相似；或者即使商标外观设计相似，该商品的机身外形或者外包装都与正品手机有着显著的差别；又或者销售者在交易中向消费者明确表示该商品并非正品手机，再加上商品标价与正品手机所标价格悬殊，商店在柜台摆放时定然会有所区别。以上各种情形都能够将山寨手机和正品手机明显的区分开来，消费者将其与正品手机混淆的可能性极低，此类手机则不应作为侵权手机对待。
二、 山寨现象与专利权保护
我国判定专利侵权依据两个原则：第一，全面覆盖原则；第二，等同原则。其中全面覆盖原则（即字面侵权原则）为主，等同原则为辅，后者适用于发明专利侵权和实用新型侵权。
全面覆盖原则体现在我国《专利法》第59条第1款。该法条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。而等同原则出现在相关的法律解释中，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条的规定，《专利法》第59条提到的专利权的保护范围除了以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准之外，也应当以与该技术特征相等同的特征所确定的范围为准。等同特征是指：“与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
一般认为，移动通信系统(GSM) 专利中，手机核心技术专利在于手机中的芯片，目前，大多数山寨手机使用的是台湾联发科技股份有限公司开发的KTM手机芯片，该芯片将以前需分散制造的手机主板、应用软件等产品集中于一体。山寨手机生产商只需要购买芯片，并将各种手机部件组装集合，即可得到手机成品。然而目前占据全球手机市场主要份额的几大品牌手机生产商，如诺基亚、三星、LG等，都未使用MTK技术。[1]大部分的山寨手机和品牌手机使用的是不一样的手机核心技术。无论是从全面覆盖原则还是从等同原则来看，这都不构成专利侵权。
山寨手机在发明专利、实用新型专利等两个方面并未构成侵权，但其对正品手机外观上的高度模仿，亦毋庸置疑地侵犯了后者的外观设计专利权。
被诉产品是否构成外观设计专利侵权的判定标准是：被控产品是否与先有专利产品拥有相同或近似的外观设计。[2]
判定步骤如下:第一，依据《专利法》第59条第2款确定先有专利产品的外观设计专利保护范围；第二，根据产品的功能用途等特征，参照《国际外观设计分类表》判断被控产品是否与先有专利产品相同或近似；第三，判断被控侵权产品的外观设计是否存在与先有专利产品相同或近似之处。以普通消费者的观察能力是否会对该产品产生混淆。[3]
新出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》弥补了这个缺憾。该法第9条至第11条对此做出了具体的规定，即依据一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断外观设计是否相同或者近似。
值得注意的是，山寨手机之中，也不乏富有创意者，此类手机的外形设计在原有的模仿基础上有所改进，或者完全出于自己的创意，达到了专利法要求的创造性标准，此类手机可以申请改进专利，甚至可以申请属于自己的专利。将此类创新纳入知识产权法律保护范围，对民间创新不失为一种鼓励。 所有的创新都是从模仿开始的，可以说，模仿是正处于经济转型期的中国必然经历的一个阶段。但是，模仿必须在合乎知识产权法律规定的范围内进行，不能任由其发展成为通过损害知识产权人的合法权益来获取自身经济利益的违法行为。同时，知识产权保护应当在私人权利保护和公共利益两者之间取得平衡。过于保护私人的知识产权，过于扩张知识产权的排他效力，有可能对市场的自由竞争造成妨碍。模仿中也可以有创新，山寨手机身上体现出来的民间智慧不失为推动我国手机行业发展的一股新力量，只要其不违法，便可对其加以引导鼓励。
三、治理山寨手机的对策建议
（一） 立法方面
我国目前的知识产权立法不利于对山寨手机进行监管。因此，必须完善我国的知识产权立法。
首先，专利法方面，手机想要获得“合法”身份，就要通过申请专利以及通过质量检查，而从申请到最终获得专利权,必须经过一系列的申请程序。众所周知，包括手机在内的数码产品更新换代速度极快，漫长的申请过程无法跟上手机的更新速度，甚至可能在获得专利权后该产品已经沦为过时产品。除此之外，交付昂贵的申请费、年检费和质检费对山寨手机生产商来说也是一种负担。
其次，商标法方面，我国《商标法》并没有按照国际上商标法的立法趋势，采用“混淆”、“联想”或者“淡化”理论。商标侵权的认定标准仍以对商标的管理为首要，而不以消费者存在混淆为标准。商标的作用是识别商品或服务的来源，防止消费者对商标产生混淆。商标法应当以此为目标。山寨手机的侵权行为中，模仿知名商标的行为最为显著。而商标立法的滞后，使商标侵权诉讼中商标侵权的认定缺乏准确的法律依据，这明显不利于对山寨手机的侵权行为进行惩罚，从而在对山寨手机监管中失利。
（二）行政方面
如上文所说，以模仿为特征的山寨手机的出现是我国在经济转型期不可避免的。因此，不能因为山寨手机存在侵权行为等弊端而认为其必然会被市场自身的力量淘汰，对其不加监管，相关行政部门必须对山寨手机加以重视，对其加以监管和引导。知识产权管理部门可以采取行政措施，制定适当的行政政策，规范和引导山寨手机生产商运用知识产权制度，完成山寨手机的“去山寨化”，成为手机行业的正规军。
其次，对山寨手机进行监管必须具体问题具体分析，区别对待。山寨手机中有相当一部分产品确实侵犯了他人的知识产权，例如高度模仿正品手机的商标或者外观设计等情形，针对此类手机，相关行政部门应当采取措施及时加以限制和惩罚，若存在犯罪行为，则应当适用刑法加以严惩。至于未侵犯他人知识产权，有自主创新的山寨手机，应该对其进行鼓励和引导。正如国家知识产权局局长田力普所说：“凡是创新的我们都赞赏、鼓励，凡是侵犯他人权利的我们都不支持、不赞成。”[4]
最后，相关行政部门应当明确各自职能，各司其职。山寨手机是近几年来新兴起的行业，并没有相关文件规定对山寨手机进行监管的具体行政部门。例如工商局、质量监督局、知识产权管理等各行政部门在山寨手机监管中具体职能为何，并无相关法律文件作出规定。合理的政府部门设置和职能分配将使政府对山寨手机的监管更为顺利。
（三）司法方面
2008年的《国家知识产权战略纲要》中提出，应当发挥司法在知识产权保护中的主导作用。司法保护知识产权已经被纳入战略重点之中，司法保护已经成为解决知识产权纠纷的重要途径。
在司法上，应当加大司法保护力度，在知识产权侵权纠纷中运用各种诉讼措施，以加强对山寨手机的侵权行为的打击力度和惩罚力度，例如财产保全、强制执行等程序，对侵权情节严重、社会影响及其恶劣的重大案件案件必须加以严惩，以提高山寨手机的违法成本。
[参考文献]
[1]吴静.工业知识产权法视野里的山寨手机[J].企业活力,2011(2):37.
[2]程永顺.外观设计专利保护实务[M].北京:法律出版社，2006:266.
[3]陈勇,蒋强,乔平等.知识产权法焦点·难点·指引[M].北京:中国法制出版社,2008:169.
[4]邵娟娟.对“山寨文化”法律规制的思考[J].长治学院学报,2011-2第28卷第1期.
[作者简介]覃世玲，女，广西钦州人，广东商学院法学院2010级民商法学硕士研究生，研究方向：知识产权法。
[关键词]山寨手机；商标权；专利权
“山寨”的本义是山村或旧时绿林好汉占据的山中营寨，可以看做是有利于官方管制之外、非正式和落后的意思。而“山寨手机”一词的出现，缘起于早前粤港一带兴起的小规模手机制造行业，该行业的手机厂家主要生产款式新颖且价格低廉的无牌照手机。在当时实行手机牌照制度的中国，这些手机无官方牌照，系非正规生产的手机，且价格和质量和正品手机相比都略逊一筹。因而人们称之为“山寨”手机。自从我国取消手机牌照制度后，山寨手机一直以来的束缚一下得到解放，在我国甚至国外迅速兴起，其主要特点为仿造性、快速化和平民化。
既然山寨手机以仿造为主要特点，那么侵犯正规品牌的手机的知识产权就不可避免，其涉及的主要有商标侵权和专利侵权。
一、山寨手机与商标权保护
山寨版诺基亚手机是山寨手机侵犯商标权的典型例子，其商标“Nokir”与诺基亚手机的商标“Nokia”仅一个字母之差，加上相似度极高的机身外观和包装，明显利用了知名品牌手机的销售优势。这种山寨手机，无疑已经对正品手机构成侵权。
国际上一般以混淆未认定是否构成商标侵权的标准。传统的混淆理论判定商标侵权的标准是：被诉商标是否会使消费者将该商标所标示的商品或服务与先有的其他商标所标示的商品或服务相混淆。
按照我国《商标法》第52条第1款的规定，把相同或近似的商标用于同一种或者类似的商品，构成商标侵权。其中并没有明文规定要以消费者是否存在混淆行为作为认定商标侵权的判定标准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定了认定商标相近似的原则为：被诉商标与原告商标两者相较“视觉上基本无差别”、“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”，从被诉商标对消费者所造成的影响，即被诉商标给消费者带来的混淆效果来判断商标是否“相同”或“相近似”。虽然仍未将“混淆”明文规定为认定商标侵权的标准，该解释仍在一定程度上弥补了《商标法》第52条的立法不足。
需要指出的是，山寨手机中虽然确实存在着大量的商标模仿现象，但并非所有模仿商标的山寨手机都构成侵权。假设山寨手机使用了与正品手机商标的字母组成、发音相似的商标，但在写法和字体上设计得并不相似；或者即使商标外观设计相似，该商品的机身外形或者外包装都与正品手机有着显著的差别；又或者销售者在交易中向消费者明确表示该商品并非正品手机，再加上商品标价与正品手机所标价格悬殊，商店在柜台摆放时定然会有所区别。以上各种情形都能够将山寨手机和正品手机明显的区分开来，消费者将其与正品手机混淆的可能性极低，此类手机则不应作为侵权手机对待。
二、 山寨现象与专利权保护
我国判定专利侵权依据两个原则：第一，全面覆盖原则；第二，等同原则。其中全面覆盖原则（即字面侵权原则）为主，等同原则为辅，后者适用于发明专利侵权和实用新型侵权。
全面覆盖原则体现在我国《专利法》第59条第1款。该法条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。而等同原则出现在相关的法律解释中，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条的规定，《专利法》第59条提到的专利权的保护范围除了以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准之外，也应当以与该技术特征相等同的特征所确定的范围为准。等同特征是指：“与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
一般认为，移动通信系统(GSM) 专利中，手机核心技术专利在于手机中的芯片，目前，大多数山寨手机使用的是台湾联发科技股份有限公司开发的KTM手机芯片，该芯片将以前需分散制造的手机主板、应用软件等产品集中于一体。山寨手机生产商只需要购买芯片，并将各种手机部件组装集合，即可得到手机成品。然而目前占据全球手机市场主要份额的几大品牌手机生产商，如诺基亚、三星、LG等，都未使用MTK技术。[1]大部分的山寨手机和品牌手机使用的是不一样的手机核心技术。无论是从全面覆盖原则还是从等同原则来看，这都不构成专利侵权。
山寨手机在发明专利、实用新型专利等两个方面并未构成侵权，但其对正品手机外观上的高度模仿，亦毋庸置疑地侵犯了后者的外观设计专利权。
被诉产品是否构成外观设计专利侵权的判定标准是：被控产品是否与先有专利产品拥有相同或近似的外观设计。[2]
判定步骤如下:第一，依据《专利法》第59条第2款确定先有专利产品的外观设计专利保护范围；第二，根据产品的功能用途等特征，参照《国际外观设计分类表》判断被控产品是否与先有专利产品相同或近似；第三，判断被控侵权产品的外观设计是否存在与先有专利产品相同或近似之处。以普通消费者的观察能力是否会对该产品产生混淆。[3]
新出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》弥补了这个缺憾。该法第9条至第11条对此做出了具体的规定，即依据一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断外观设计是否相同或者近似。
值得注意的是，山寨手机之中，也不乏富有创意者，此类手机的外形设计在原有的模仿基础上有所改进，或者完全出于自己的创意，达到了专利法要求的创造性标准，此类手机可以申请改进专利，甚至可以申请属于自己的专利。将此类创新纳入知识产权法律保护范围，对民间创新不失为一种鼓励。 所有的创新都是从模仿开始的，可以说，模仿是正处于经济转型期的中国必然经历的一个阶段。但是，模仿必须在合乎知识产权法律规定的范围内进行，不能任由其发展成为通过损害知识产权人的合法权益来获取自身经济利益的违法行为。同时，知识产权保护应当在私人权利保护和公共利益两者之间取得平衡。过于保护私人的知识产权，过于扩张知识产权的排他效力，有可能对市场的自由竞争造成妨碍。模仿中也可以有创新，山寨手机身上体现出来的民间智慧不失为推动我国手机行业发展的一股新力量，只要其不违法，便可对其加以引导鼓励。
三、治理山寨手机的对策建议
（一） 立法方面
我国目前的知识产权立法不利于对山寨手机进行监管。因此，必须完善我国的知识产权立法。
首先，专利法方面，手机想要获得“合法”身份，就要通过申请专利以及通过质量检查，而从申请到最终获得专利权,必须经过一系列的申请程序。众所周知，包括手机在内的数码产品更新换代速度极快，漫长的申请过程无法跟上手机的更新速度，甚至可能在获得专利权后该产品已经沦为过时产品。除此之外，交付昂贵的申请费、年检费和质检费对山寨手机生产商来说也是一种负担。
其次，商标法方面，我国《商标法》并没有按照国际上商标法的立法趋势，采用“混淆”、“联想”或者“淡化”理论。商标侵权的认定标准仍以对商标的管理为首要，而不以消费者存在混淆为标准。商标的作用是识别商品或服务的来源，防止消费者对商标产生混淆。商标法应当以此为目标。山寨手机的侵权行为中，模仿知名商标的行为最为显著。而商标立法的滞后，使商标侵权诉讼中商标侵权的认定缺乏准确的法律依据，这明显不利于对山寨手机的侵权行为进行惩罚，从而在对山寨手机监管中失利。
（二）行政方面
如上文所说，以模仿为特征的山寨手机的出现是我国在经济转型期不可避免的。因此，不能因为山寨手机存在侵权行为等弊端而认为其必然会被市场自身的力量淘汰，对其不加监管，相关行政部门必须对山寨手机加以重视，对其加以监管和引导。知识产权管理部门可以采取行政措施，制定适当的行政政策，规范和引导山寨手机生产商运用知识产权制度，完成山寨手机的“去山寨化”，成为手机行业的正规军。
其次，对山寨手机进行监管必须具体问题具体分析，区别对待。山寨手机中有相当一部分产品确实侵犯了他人的知识产权，例如高度模仿正品手机的商标或者外观设计等情形，针对此类手机，相关行政部门应当采取措施及时加以限制和惩罚，若存在犯罪行为，则应当适用刑法加以严惩。至于未侵犯他人知识产权，有自主创新的山寨手机，应该对其进行鼓励和引导。正如国家知识产权局局长田力普所说：“凡是创新的我们都赞赏、鼓励，凡是侵犯他人权利的我们都不支持、不赞成。”[4]
最后，相关行政部门应当明确各自职能，各司其职。山寨手机是近几年来新兴起的行业，并没有相关文件规定对山寨手机进行监管的具体行政部门。例如工商局、质量监督局、知识产权管理等各行政部门在山寨手机监管中具体职能为何，并无相关法律文件作出规定。合理的政府部门设置和职能分配将使政府对山寨手机的监管更为顺利。
（三）司法方面
2008年的《国家知识产权战略纲要》中提出，应当发挥司法在知识产权保护中的主导作用。司法保护知识产权已经被纳入战略重点之中，司法保护已经成为解决知识产权纠纷的重要途径。
在司法上，应当加大司法保护力度，在知识产权侵权纠纷中运用各种诉讼措施，以加强对山寨手机的侵权行为的打击力度和惩罚力度，例如财产保全、强制执行等程序，对侵权情节严重、社会影响及其恶劣的重大案件案件必须加以严惩，以提高山寨手机的违法成本。
[参考文献]
[1]吴静.工业知识产权法视野里的山寨手机[J].企业活力,2011(2):37.
[2]程永顺.外观设计专利保护实务[M].北京:法律出版社，2006:266.
[3]陈勇,蒋强,乔平等.知识产权法焦点·难点·指引[M].北京:中国法制出版社,2008:169.
[4]邵娟娟.对“山寨文化”法律规制的思考[J].长治学院学报,2011-2第28卷第1期.
[作者简介]覃世玲，女，广西钦州人，广东商学院法学院2010级民商法学硕士研究生，研究方向：知识产权法。