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摘 要 当前我国农村殡葬用地占地面积广大、类型多样、分布复杂，涉及坟墓权益的纠纷也在不断增多，诸如政府强制平坟引发的冲突，坟主后代与土地承包经营权人的纠纷，相邻坟墓因管理发生的纠纷等。这些纠纷频发的根本原因是殡葬用地的产权不明。本文在比较关于殡葬用地法律属性各种观点基础上认为应当建立地上权制度，并分析了殡葬用地地上权人的权利义务以及地上权的概念、主体、取得、消灭，力求合理的解决涉坟墓相关问题，为法院处理纠纷提供依据。
关键词 殡葬用地 坟墓 法律属性 地上权
基金项目：河南科技大学SRTP资助论文。
作者简介：李保健、陈然，河南科技大学法学院本科生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-295-04
殡葬用地在中国人心里一直具有特殊地位，是生者缅怀祭奠死者的特殊物，与农民生活息息相关。但是因为土地制度变迁，造成农村殡葬用地分布复杂，纠纷层出，而我国现行法律对其法律属性规定不明确，缺乏法制保障。为了妥善解决农村涉坟纠纷、构建和谐的农村社会，研究殡葬用地的属性，从法律层面理清其法律属性，完善相关立法，就显得尤为重要。
一、确定殡葬用地法律属性的必要性
（一）解決殡葬用地纠纷的现实需求
坟墓纠纷事件频发，百度搜索“坟地纠纷”可得约30万条搜索结果，经整理收集发现多为坟墓破坏、侵占、风水纠纷、产权纠纷等，处理方式主要依靠村委会调解。从中国裁判文书网搜索关键字“坟墓、侵权”可见相关裁判文书一千余条，可见当前国内相关纠纷较多。如2012年声势浩大的河南周口平坟事件，周口市政府一次性平迁300万余座坟墓，引起极大的社会反响，俨然成为一个社会公共文化事件。由于立法上的不完善，殡葬用地属性不明，纠纷处理难度大，因此明晰殡葬用地法律属性，显得尤为迫切。
（二）保护权利人合法权益的需要
目前我国农村殡葬用地纠纷不断，这其中有私人之间的纠纷，也有政府与私人之间因为征地的纠纷。这些纠纷之所以容易引发公众的关注，甚至引起不满，就是因为处理纠纷的机关找不到明确的法律依据，进而导致各地对相同问题处理不一；不能照顾到双方合理诉求，不能很好保护争议各方合法权益。因此明晰殡葬用地的法律属性，有利于保护争议双方的合法权益。
（三）体现以人为本，构建和谐农村的需要
众所周知，农村属于法治建设的薄弱环节，对于殡葬用地法律属性更无法律明文规定，长期以来农村社会是熟人社会，纠纷的处理大多依靠习惯、不成文的村规民约。随着社会经济的发展，人员流动性增强，人们观念开始转变，熟人社会的规则受到冲击。单纯靠习惯、村规民约已解决不了所有问题。当然在农村亟待解决的问题诸多，其中殡葬用地的法律定性问题当属其一。在农村解决殡葬用地纠纷仅仅依靠《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《精神损害赔偿解释》等中一些内容来解决纠纷是远远不够的，如果不能有合理的制度安排，这些纠纷将会成为农村的不稳定因素。因此，为了做到以人为本，切实关注农民的各种权益，构建一个和谐稳定的农村，必须明晰殡葬用地法律属性，为解决殡葬用地纠纷提供依据。
二、 农村殡葬用地现状分析
（一）农村殡葬用地类型
当前农村殡葬用地主要有三种状态：个体坟墓，宗族坟墓和无主坟。所谓个体坟墓，就是指在一定范围内只存在一块坟墓的情况，其特点是分布范围广大，坟墓坐落相对稀疏。而宗族坟墓则是同一宗族人死后统一所埋的坟墓，宗族坟墓的特点就是集合性，坟墓集中在一片固定区域。宗族坟墓的形成原因大多是历史遗留，多在实行公有制之前就已经存在。而所谓的无主坟是指坟中死者无后代或者因年代久远等原因已经不清楚是否还有后代的情况，对是否是无主坟认识不一，纠纷往往由此而生。
（二）农村殡葬用地的分布
1.殡葬用地在自己的承包地里。这种情况就是人死后将其埋葬在自家的承包地里，坟墓产权与农村土地承包经营权权利主体一致。我国《土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。笔者认为虽然权利主体同一，都是土地承包使用人，坟墓纠纷较少，但是不得不考虑坟墓权益与土地承包经营权的冲突。因为随着经济的发展，农村土地逐渐稀缺，必须考虑到日后土地使用权转移的情况。殡葬用地权利人可以在集体所有权限制下，与土地承包经营权和平共存。
2.殡葬用地在他人的承包地里。这是指人死后将其埋葬在他人的承包地里，产生这种情况的主要原因是承包地的更换，即因为承包地承包期限届满而调整了承包地的承包人或个人基于风水考虑而建在他人的承包地里。这符合我国《物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”但由于农村熟人社会影响，私下互换、转让土地承包经营权的情况十分普遍，并没有按照《物权法》第一百二十九条之规定的向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记 ，事实权利主体与法定主体不一致，很容易造成殡葬用地纠纷。
3.殡葬用地在集体所有的山林等非耕地中。这是指人死后将其埋葬在集体所有的山林等的非耕地中有些地方，为了不占用耕地而又存在可以利用的荒山等非耕地时，人们会将这些非耕地作为坟墓的坐落地。然而这其中也还存在一些需要考虑的情形，如果这些荒山等地无人承包自然无纠纷隐患，假如这些地方被承包了，情况就大不相同，承包人就可能与殡葬用地的管理人发生纠纷。
（三）农村涉殡葬用地纠纷
1.殡葬用地管理人与土地承包经营权人的冲突。这主要是殡葬用地管理者因管理坟墓的行为而与其坟墓所处承包地中的土地承包经营权人的冲突。我国《物权法》第一百二十八条规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。这增加了问题的复杂性，拿转包来说，这时同一块土地除了原有的集体所有权、原承包权外又多了一个土地的经营权。 2.相邻关系的冲突。此处的相邻关系是指坟墓与其他的建筑物、构筑物等的相互关系，这里主要有两个问题：一是墳墓和坟墓相邻，而各自都要管理祭扫其坟墓，比如甲乙坟墓相邻，甲在修筑和利用自己坟墓时必须与乙的坟墓有接触，乙是否有义务允许甲来修整？二是坟墓和住宅等建筑物相邻，随着人口的增加，农民对住房的需求也再增大，很多人建了新房子，不可避免的占用一些土地。因为种种原因，坟墓管理人可能会与建筑物主人产生纠纷。
3.因建设公共设施需要平坟而引起的纠纷。随着我国经济的发展，城市化进程不断加快，相应的公共设施也在不断完善不可避免地对农村的土地发生占用，较典型的是城中村改造很可能要征收土地进行建设，会对集体土地上存在的坟墓进行处理，如果处理不当，容易引发纠纷。我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”征收土地要给与补偿，殡葬用地征收平迁要不要给补偿呢？现实中出于社会公德的考虑或多或少会给予一定的补偿。但是补偿标准并未确定。另外，公共设施建设损坏坟墓的情况，能不能请求精神损害呢？最高院《精神损害赔偿解释》中第三条第三款中规定：“非法利用、损害遗体、遗骨，或者违法社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体遗骨。”可以请求精神损害赔偿，但公共设施建设是出于公共利益的需要，能要求赔偿吗？像周口平坟运动对坟墓采取的强硬措施能不能要求赔偿呢？如果有补偿其性质又是什么？补偿的费用又该为何人所有？这些都是容易引起纠纷的问题。
通过以上的殡葬用地纠纷现状梳理可以发现，之所以当前农村殡葬用地的纠纷问题棘手，难以处理，就是因为法律对其法律属性没有明确的定性，立法上存在缺失，学界对其民法保护研究亦显不足。
三、农村殡葬用地法律属性分析
（一）农村殡葬用地产权的概念
产权包括财产权，占有权，支配权，使用权，收益权和处置权。殡葬用地产权主要是坟墓权利人依法对坟墓地上及地下构筑物依法享有的权益，自坟墓管理者完成坟墓建设而产生。殡葬用地作为一种特殊用地，其权利主体是坟墓管理者，权利客体是坟墓地表与地下构筑物、陪葬品，坟墓附属设施。
（二）当前农村殡葬用地法律属性研究现状
目前理论界对于殡葬用地的法律属性研究不深，大多数浅尝辄止，大致有这样几种认识：
1.有人主张殡葬用地应当认定为农村非农用地中的宅基地，其依据是《中华人民共和国宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山也属于集体所有。”又因为农村非农集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地、经营性用地。因而其基于殡葬用地的非营利性和使用的独立性，认定为宅基地。那么很显然此观点从坟墓为死者“阴宅”的角度出发，笔者认为实属牵强，与大众所理解的宅基地大不相同，难以被普通百姓所理解和接受。同时从法律角度出发，死者已经丧失民事主体资格，而宅基地是满足民事主体基本居住需要而建的，故这样的定性对于农村殡葬用地法律属性研究难有裨益，更难指导在现实生活和司法实践中遇到的问题。
2.有人主张殡葬用地属于建设用地。其依据的也是《宪法》第十条以及《土地利用现状分类》国家标准，认为殡葬用地属于一类地的特别用地，并且是建设用地。此种观点有一定道理，但是同样在国家标准中明确规定了“坟墓”因此，殡葬用地更属于坟墓的范畴。 且根据当前的实际情况来看，农村殡葬用地所占用的土地种类复杂，耕地、林地等国家明确禁止建造坟墓的地方也常有坟墓存在，故无论将其定性为宅基地还是建设用地都不甚妥当。
3.有人将其定义为坟禁地役权。其认为尽管供役地和坟墓之间并不毗邻，但是，一块土地事实上满足了一块土地的需求，也已证明了地役权的客观存在。且根据客观情况来看，在当前的实际生活中，这种地役权也是存在的。此观点的重点是解决土地使用权转让后坟墓留在新的土地使用权人的土地中的情况，但是在广大的农村地区坟墓处在自家的承包地的范围内的情况十分普遍，因而以地役权不能全面解决坟墓的相关法律问题。
4.也有学者认为美国的坟墓役权制度比较符合我国的历史文传统和风俗习惯。该学者认为坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，由坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的诸多权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。但是，其认为“这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃为止（即停止占用空间）”。显然这种坟墓权能的过分强大难以被我国理论界接受，而且明显与可以在为公共利益情况下征收土地的法律冲突，实践中难以做到。
（三）农村殡葬用地属性
从以上的介绍分析中可以看出，有些学者提出的解决思路要么不具有可操作性，难以被大众接受；要么借鉴的国外制度不适合我们的国情和基本的理论观念，实属遗憾。笔者认为坟墓的建造者自坟墓建造完毕就应当享有一种权利，即地上权。
1.我国地上权相关规定。对于我国现行法律是否存在地上权，理论界有不同的看法。有人认为我国不存在地上权，立法中仅仅规定有国有土地、自然资源的使用权。也有人认为我国因建筑物或其他工作物而利用国家或集体土地的权利，即地上权。笔者认为现行法律不存在地上权的规定。因为我国明确在《物权法》中规定的用益物权，仅仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。迄今为止，已有数个民法典专家建议稿问世，尽管其性质均是地上权，但表述有法工委的“建设用地使用权”、梁慧星教授的“基地使用权”、王利明教授的“土地使用权”，其中由徐国栋教授起草的绿色民法典草案中采用地上权的概念。
2.地上权的概念。所谓的地上权是指利用他人土地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造的建筑物、其他工作物及竹木取得所有权的用益物权。对于坟墓而言，坟墓的建造者自坟墓建造完毕就应当享有一种权利，即地上权。近现代民法上的地上权制度，可溯源于罗马法 。而殡葬用地就是利用他人的土地建造的用于祭奠的工作物，为坟主设定地上权能解决殡葬用地在理论和实践中的困难，有利于解决涉及殡葬用地的相关问题。 3.地上权的主体。一般情况下，是死者的近亲属为地上权人。但是还存在着死者无近亲属的情况，此时可能是其较远的亲属来负责丧葬之事，为其建坟，那么此时这些建坟者即为地上权人。当然还存在着死者无亲无故的情况，但是却不可能将其抛尸荒野，此时却可能是村委会和其朋友来建坟，这时村委会和其朋友可能成为地上权人。
4.地上权的取得。民事权利可以基于三个原因取得：自然事实、行为和法律的直接规定。行为是指人有意识的身体动作，分为合法行为和非法行为，前者又被分为法律行为、事实行为和准法律行为，这里的行为取得主要是指合法行为的取得。基于自然事实的取得一般为原始取得，基于行为的取得既可以为原始取得，也可以为继受取得；基于法律直接规定的取得同样如此。原始取得是指不以他人的权利或意思为依据而取得权利的情形，而是通过事实行为或者法律的直接规定取得。地上权是一种物权，其取得的方式主要有基于法律行为取得和基于原因事实取得。
首先所谓基于法律行为取得地上权主要是地上权的设定行为，一是其相关主体欲取得该项权利，应当进行申请，并经过土地所有人的批准而进行地上权的登记，才取得地上权。二是地上权基于合同行为而让与，如私有房屋的买卖，其地上权随着房屋所有权转让而一起转让。
其次，所谓的基于事实行为取得地上权也有四种情况，第一，因继承而取得地上权；第二，因取得时效而取得地上权；第三，也有学者认为可以因不动产抵押物的拍卖而取得；第四，有学者认为还有法定地上权和因征收而取得。
那么体现在农村的殡葬用地上面，其坟主的地上权的取得均可因以上的法律行为和事实行为而取得，如逝者的近亲属向集体组织申请利用集体所有的土地来建造坟墓的时候，一经批准，其地上权即取得。
5.地上权的内容。既然地上权为用益物权的一种，自然附属有用益物权的各项权能，一是土地的占有权，很显然，若想构筑建筑物并取得地上权，如在某块土地上建造坟墓必然要直接的占有该片土地，并直接支配土地，这是坟墓地上权取得的前提。二是土地的使用权，在地上权的体现就是利用他人土地营造建筑物或其他工作物或竹木，这是地上权人的自由权利，坟主自然应当有权使用土地建设坟墓。三是对这些建筑物、工作物、竹木等设置物拥有完全的所有权，即对所有设置物的占有、使用、收益、处分的权利。四是对该地上权本身的处分权，如坟主可以对于其拥有的坟墓地上权放弃、转让等。五是土地收回的补偿请求权，即当为了公共利益的需要而征用、征收了地上权之上的土地，或拆除设置物，地上权人自然应当有权要求土地所有人或者征收、征用人给予适当的补偿，以此弥补权利人遭到的损害。因此若为了公共利益对殡葬用地征用，就应当给予补偿。
权利与义务总是相伴而存在。地上权人也应当承担相关的义务，一是遵守相关法律规定的义务，如我国的《物权法》第一百二十条规定：用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。二是支付土地使用费的义务，我国土地是集体或者国家所有，不存在个人拥有土地的情况，因此应当按照约定的费用及时缴纳。三是恢复原状的义务，当地上权消灭时，原地上权人负有恢复土地之原状的义务。
6.地上权的消灭。所谓的地上权消失是指由于一定事实的出现，导致权利消失的结果。地上权因以下事实而消灭，一是地上权撤销或者期限届满；二是土地的灭失；三是地上权的抛弃；四是地上权与土地所有权混同；五是国家依法征用；六是权利人死亡。
对于地上权的期限问题，一般有两种情况：一是无期限，如我国农村的宅基地，是可以永久使用所占土地的；二是有期限，应当是通过合同的约定加以确定。对于我国而言，土地是国家和集体所有，而且地上权就是建立在他人的土地之上，因而，以第四种事实而消灭地上权应当不存在。对于农村殡葬用地的地上权消灭均可通过以上的其他四种事实而实现。
四、涉坟纠纷的处理
（一）地上权与土地承包经营权的冲突
即殡葬用地地上权人与坟墓所处承包地人权利的冲突。“权利冲突的实质是利益与价值上的冲突”。即如何衡平土地的祭祀功能与经济功能。根据地上权的权能，第一，地上权人有权占用、使用原土地，当殡葬用地处于他人的承包地中时，土地承包经营权人无权阻止殡葬用地地上權人为管理坟墓的行为，更无权要求地上权人迁走坟。同时承包人还应当为地上权人祭祀活动提供便利、负有容忍义务。这体现了土地的经济功能应该服从于土地的祭祀功能，当然殡葬用地地上权人只能对现有坟进行管理，而不得改变坟墓用途，扩大坟墓的范围，否则是对土地承包经营权的侵犯。第二，实践中有承包权人将坟墓周围的树木卖掉的例子，其原因不一。有的认为树木长在承包地中就是自己的，有的认为树木影响农作物的光照等，不管出于何种原因，都是不合适的。根据地上权理论，地上权人对这些坟墓周围建筑物、工作物、竹木等设置物拥有完全的所有权，对所有设置物的占有、使用、收益、处分的权利。
（二）因相邻关系产生的冲突
一是坟墓和坟墓相邻，二是坟墓与住宅等建筑物相邻。坟墓与坟墓相邻中，当不考虑各自处在的土地属性时，完全是两个平等用益物权的关系处理，所以这时完全可以根据物权法的相邻关系处理。坟墓与住宅等建筑物相邻产生冲突时，如果不认为殡葬用地上存在用益物权，甚至不为坟墓法律属性进行界定，将导致坟墓在法律上可以被随意处置的尴尬。引入地上权制度后，此种冲突是行使用益物权中地上权和宅基地使用权时产生的矛盾。根据物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，而地上权的理论中地上权人有权占用、使用其占有的土地。所以，此时各个权利人应当在各自的权能范围内行使自己的权利，并按照物权法的规定处理好相邻关系。
（三）因政府征地产生的纠纷
所谓因政府征地产生的纠纷是指政府在为公共利益征收殡葬用地时与殡葬用地权利人的纠纷，而这种纠纷大多是因为权利人对征地补偿数额不满。关于殡葬用地征收与征用对地上权人权利损害的补偿，笔者认为可与物权法关于征收土地的制度相互补充。地上权人有土地收回的补偿请求权，即当为了公共利益的需要而征用、征收了地上权之上的土地，或拆除设置物，地上权人自然应当有权要求土地所有人或者征收、征用人给予适当的补偿，以此弥补权利人遭到的损害。我国《物权法》第四十二条规定为了公共利益的需要，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。 关于宗族坟墓的补偿问题，笔者认为还应该坚持近亲属继承的原则，这样基于继承理论，活着的所有近亲属就取得全部殡葬用地地上权，而如果此家族已无后代地上权自然归集体所有。并且我们认为这些后代是共同共有此殡葬用地地上权的，当然在比如分配补偿费等不得不分割份额的状况下就应该考虑诸如对殡葬用地管理多少、亲属远近等。
笔者认为对于补偿的费用应当包含物质的和精神层面的补偿，对于物质的部分自然是坟墓拆迁、重置坟墓的费用补偿和毁损坟墓后修缮的补偿；而对于精神层面的补偿也是理所当然，殡葬用地具有特殊性，往往是建造者的近亲属，对坟墓的动土、毁损与建造者要为逝者提供的安静环境相违背，打扰了逝者的“入土为安”所以应当给予逝者近亲属精神抚慰。
当然，在确定政府征地应该补偿、补偿的范围后就要明晰补偿的费用该如何分配。既然补偿或者赔偿的费用性质是对于殡葬用地地上权有损的补偿，那么其自然应当将补偿的费用给地上权人，鉴于我国农村的实际情况，不动产登记不完善，非公墓中坟墓的登记更几乎是“零”。经过走访发现，受传统观念影响，农村坟墓大多是由逝者的儿子或者其他男性近亲属负责建造、祭拜，外嫁女很少负责，因此确立殡葬用地地上权人应当遵循事实，即查清殡葬用地的建造人和管理人，将其确立为补（赔）偿费用的受益者。
（四）对无主坟的处理
根据笔者的走访调查发现，农村的无主坟虽然不多，但确有存在，从殡葬用地的社会价值来考虑，其代表的是后人对于逝者的追忆，是一种精神的寄托，其精神的价值远远大于经济价值。因而无主坟的问题应以法律的视角解决，地上权人及继承人的死亡当然导致了地上权的消灭，这时从公共利益、社会道德出发，将无主坟做深埋处理未尝不可。
当前是我国社会主义经济建设的重要时期，经济发展过于迅速带来的负面影响也在逐渐显露，如果能对农村殡葬用地法律属性问题妥善处理，将是社会主义法制的又一进步。建立地上权制度，明确了坟墓的法律属性，为法院处理纠纷提供统一标准，对完善我国民法也有重大意义。此外2015年5月1日我国的《不动产登记条例》正式生效，当前对农村宅基地的测量统计也在进行，笔者也强烈建议对当前农村殡葬用地占地状况进行统计，登记造册，为今后解决与殡葬用地相关问题，提供便利。
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关键词 殡葬用地 坟墓 法律属性 地上权
基金项目：河南科技大学SRTP资助论文。
作者简介：李保健、陈然，河南科技大学法学院本科生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-295-04
殡葬用地在中国人心里一直具有特殊地位，是生者缅怀祭奠死者的特殊物，与农民生活息息相关。但是因为土地制度变迁，造成农村殡葬用地分布复杂，纠纷层出，而我国现行法律对其法律属性规定不明确，缺乏法制保障。为了妥善解决农村涉坟纠纷、构建和谐的农村社会，研究殡葬用地的属性，从法律层面理清其法律属性，完善相关立法，就显得尤为重要。
一、确定殡葬用地法律属性的必要性
（一）解決殡葬用地纠纷的现实需求
坟墓纠纷事件频发，百度搜索“坟地纠纷”可得约30万条搜索结果，经整理收集发现多为坟墓破坏、侵占、风水纠纷、产权纠纷等，处理方式主要依靠村委会调解。从中国裁判文书网搜索关键字“坟墓、侵权”可见相关裁判文书一千余条，可见当前国内相关纠纷较多。如2012年声势浩大的河南周口平坟事件，周口市政府一次性平迁300万余座坟墓，引起极大的社会反响，俨然成为一个社会公共文化事件。由于立法上的不完善，殡葬用地属性不明，纠纷处理难度大，因此明晰殡葬用地法律属性，显得尤为迫切。
（二）保护权利人合法权益的需要
目前我国农村殡葬用地纠纷不断，这其中有私人之间的纠纷，也有政府与私人之间因为征地的纠纷。这些纠纷之所以容易引发公众的关注，甚至引起不满，就是因为处理纠纷的机关找不到明确的法律依据，进而导致各地对相同问题处理不一；不能照顾到双方合理诉求，不能很好保护争议各方合法权益。因此明晰殡葬用地的法律属性，有利于保护争议双方的合法权益。
（三）体现以人为本，构建和谐农村的需要
众所周知，农村属于法治建设的薄弱环节，对于殡葬用地法律属性更无法律明文规定，长期以来农村社会是熟人社会，纠纷的处理大多依靠习惯、不成文的村规民约。随着社会经济的发展，人员流动性增强，人们观念开始转变，熟人社会的规则受到冲击。单纯靠习惯、村规民约已解决不了所有问题。当然在农村亟待解决的问题诸多，其中殡葬用地的法律定性问题当属其一。在农村解决殡葬用地纠纷仅仅依靠《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《精神损害赔偿解释》等中一些内容来解决纠纷是远远不够的，如果不能有合理的制度安排，这些纠纷将会成为农村的不稳定因素。因此，为了做到以人为本，切实关注农民的各种权益，构建一个和谐稳定的农村，必须明晰殡葬用地法律属性，为解决殡葬用地纠纷提供依据。
二、 农村殡葬用地现状分析
（一）农村殡葬用地类型
当前农村殡葬用地主要有三种状态：个体坟墓，宗族坟墓和无主坟。所谓个体坟墓，就是指在一定范围内只存在一块坟墓的情况，其特点是分布范围广大，坟墓坐落相对稀疏。而宗族坟墓则是同一宗族人死后统一所埋的坟墓，宗族坟墓的特点就是集合性，坟墓集中在一片固定区域。宗族坟墓的形成原因大多是历史遗留，多在实行公有制之前就已经存在。而所谓的无主坟是指坟中死者无后代或者因年代久远等原因已经不清楚是否还有后代的情况，对是否是无主坟认识不一，纠纷往往由此而生。
（二）农村殡葬用地的分布
1.殡葬用地在自己的承包地里。这种情况就是人死后将其埋葬在自家的承包地里，坟墓产权与农村土地承包经营权权利主体一致。我国《土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。笔者认为虽然权利主体同一，都是土地承包使用人，坟墓纠纷较少，但是不得不考虑坟墓权益与土地承包经营权的冲突。因为随着经济的发展，农村土地逐渐稀缺，必须考虑到日后土地使用权转移的情况。殡葬用地权利人可以在集体所有权限制下，与土地承包经营权和平共存。
2.殡葬用地在他人的承包地里。这是指人死后将其埋葬在他人的承包地里，产生这种情况的主要原因是承包地的更换，即因为承包地承包期限届满而调整了承包地的承包人或个人基于风水考虑而建在他人的承包地里。这符合我国《物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”但由于农村熟人社会影响，私下互换、转让土地承包经营权的情况十分普遍，并没有按照《物权法》第一百二十九条之规定的向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记 ，事实权利主体与法定主体不一致，很容易造成殡葬用地纠纷。
3.殡葬用地在集体所有的山林等非耕地中。这是指人死后将其埋葬在集体所有的山林等的非耕地中有些地方，为了不占用耕地而又存在可以利用的荒山等非耕地时，人们会将这些非耕地作为坟墓的坐落地。然而这其中也还存在一些需要考虑的情形，如果这些荒山等地无人承包自然无纠纷隐患，假如这些地方被承包了，情况就大不相同，承包人就可能与殡葬用地的管理人发生纠纷。
（三）农村涉殡葬用地纠纷
1.殡葬用地管理人与土地承包经营权人的冲突。这主要是殡葬用地管理者因管理坟墓的行为而与其坟墓所处承包地中的土地承包经营权人的冲突。我国《物权法》第一百二十八条规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。这增加了问题的复杂性，拿转包来说，这时同一块土地除了原有的集体所有权、原承包权外又多了一个土地的经营权。 2.相邻关系的冲突。此处的相邻关系是指坟墓与其他的建筑物、构筑物等的相互关系，这里主要有两个问题：一是墳墓和坟墓相邻，而各自都要管理祭扫其坟墓，比如甲乙坟墓相邻，甲在修筑和利用自己坟墓时必须与乙的坟墓有接触，乙是否有义务允许甲来修整？二是坟墓和住宅等建筑物相邻，随着人口的增加，农民对住房的需求也再增大，很多人建了新房子，不可避免的占用一些土地。因为种种原因，坟墓管理人可能会与建筑物主人产生纠纷。
3.因建设公共设施需要平坟而引起的纠纷。随着我国经济的发展，城市化进程不断加快，相应的公共设施也在不断完善不可避免地对农村的土地发生占用，较典型的是城中村改造很可能要征收土地进行建设，会对集体土地上存在的坟墓进行处理，如果处理不当，容易引发纠纷。我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”征收土地要给与补偿，殡葬用地征收平迁要不要给补偿呢？现实中出于社会公德的考虑或多或少会给予一定的补偿。但是补偿标准并未确定。另外，公共设施建设损坏坟墓的情况，能不能请求精神损害呢？最高院《精神损害赔偿解释》中第三条第三款中规定：“非法利用、损害遗体、遗骨，或者违法社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体遗骨。”可以请求精神损害赔偿，但公共设施建设是出于公共利益的需要，能要求赔偿吗？像周口平坟运动对坟墓采取的强硬措施能不能要求赔偿呢？如果有补偿其性质又是什么？补偿的费用又该为何人所有？这些都是容易引起纠纷的问题。
通过以上的殡葬用地纠纷现状梳理可以发现，之所以当前农村殡葬用地的纠纷问题棘手，难以处理，就是因为法律对其法律属性没有明确的定性，立法上存在缺失，学界对其民法保护研究亦显不足。
三、农村殡葬用地法律属性分析
（一）农村殡葬用地产权的概念
产权包括财产权，占有权，支配权，使用权，收益权和处置权。殡葬用地产权主要是坟墓权利人依法对坟墓地上及地下构筑物依法享有的权益，自坟墓管理者完成坟墓建设而产生。殡葬用地作为一种特殊用地，其权利主体是坟墓管理者，权利客体是坟墓地表与地下构筑物、陪葬品，坟墓附属设施。
（二）当前农村殡葬用地法律属性研究现状
目前理论界对于殡葬用地的法律属性研究不深，大多数浅尝辄止，大致有这样几种认识：
1.有人主张殡葬用地应当认定为农村非农用地中的宅基地，其依据是《中华人民共和国宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山也属于集体所有。”又因为农村非农集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地、经营性用地。因而其基于殡葬用地的非营利性和使用的独立性，认定为宅基地。那么很显然此观点从坟墓为死者“阴宅”的角度出发，笔者认为实属牵强，与大众所理解的宅基地大不相同，难以被普通百姓所理解和接受。同时从法律角度出发，死者已经丧失民事主体资格，而宅基地是满足民事主体基本居住需要而建的，故这样的定性对于农村殡葬用地法律属性研究难有裨益，更难指导在现实生活和司法实践中遇到的问题。
2.有人主张殡葬用地属于建设用地。其依据的也是《宪法》第十条以及《土地利用现状分类》国家标准，认为殡葬用地属于一类地的特别用地，并且是建设用地。此种观点有一定道理，但是同样在国家标准中明确规定了“坟墓”因此，殡葬用地更属于坟墓的范畴。 且根据当前的实际情况来看，农村殡葬用地所占用的土地种类复杂，耕地、林地等国家明确禁止建造坟墓的地方也常有坟墓存在，故无论将其定性为宅基地还是建设用地都不甚妥当。
3.有人将其定义为坟禁地役权。其认为尽管供役地和坟墓之间并不毗邻，但是，一块土地事实上满足了一块土地的需求，也已证明了地役权的客观存在。且根据客观情况来看，在当前的实际生活中，这种地役权也是存在的。此观点的重点是解决土地使用权转让后坟墓留在新的土地使用权人的土地中的情况，但是在广大的农村地区坟墓处在自家的承包地的范围内的情况十分普遍，因而以地役权不能全面解决坟墓的相关法律问题。
4.也有学者认为美国的坟墓役权制度比较符合我国的历史文传统和风俗习惯。该学者认为坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，由坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的诸多权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。但是，其认为“这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃为止（即停止占用空间）”。显然这种坟墓权能的过分强大难以被我国理论界接受，而且明显与可以在为公共利益情况下征收土地的法律冲突，实践中难以做到。
（三）农村殡葬用地属性
从以上的介绍分析中可以看出，有些学者提出的解决思路要么不具有可操作性，难以被大众接受；要么借鉴的国外制度不适合我们的国情和基本的理论观念，实属遗憾。笔者认为坟墓的建造者自坟墓建造完毕就应当享有一种权利，即地上权。
1.我国地上权相关规定。对于我国现行法律是否存在地上权，理论界有不同的看法。有人认为我国不存在地上权，立法中仅仅规定有国有土地、自然资源的使用权。也有人认为我国因建筑物或其他工作物而利用国家或集体土地的权利，即地上权。笔者认为现行法律不存在地上权的规定。因为我国明确在《物权法》中规定的用益物权，仅仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。迄今为止，已有数个民法典专家建议稿问世，尽管其性质均是地上权，但表述有法工委的“建设用地使用权”、梁慧星教授的“基地使用权”、王利明教授的“土地使用权”，其中由徐国栋教授起草的绿色民法典草案中采用地上权的概念。
2.地上权的概念。所谓的地上权是指利用他人土地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造的建筑物、其他工作物及竹木取得所有权的用益物权。对于坟墓而言，坟墓的建造者自坟墓建造完毕就应当享有一种权利，即地上权。近现代民法上的地上权制度，可溯源于罗马法 。而殡葬用地就是利用他人的土地建造的用于祭奠的工作物，为坟主设定地上权能解决殡葬用地在理论和实践中的困难，有利于解决涉及殡葬用地的相关问题。 3.地上权的主体。一般情况下，是死者的近亲属为地上权人。但是还存在着死者无近亲属的情况，此时可能是其较远的亲属来负责丧葬之事，为其建坟，那么此时这些建坟者即为地上权人。当然还存在着死者无亲无故的情况，但是却不可能将其抛尸荒野，此时却可能是村委会和其朋友来建坟，这时村委会和其朋友可能成为地上权人。
4.地上权的取得。民事权利可以基于三个原因取得：自然事实、行为和法律的直接规定。行为是指人有意识的身体动作，分为合法行为和非法行为，前者又被分为法律行为、事实行为和准法律行为，这里的行为取得主要是指合法行为的取得。基于自然事实的取得一般为原始取得，基于行为的取得既可以为原始取得，也可以为继受取得；基于法律直接规定的取得同样如此。原始取得是指不以他人的权利或意思为依据而取得权利的情形，而是通过事实行为或者法律的直接规定取得。地上权是一种物权，其取得的方式主要有基于法律行为取得和基于原因事实取得。
首先所谓基于法律行为取得地上权主要是地上权的设定行为，一是其相关主体欲取得该项权利，应当进行申请，并经过土地所有人的批准而进行地上权的登记，才取得地上权。二是地上权基于合同行为而让与，如私有房屋的买卖，其地上权随着房屋所有权转让而一起转让。
其次，所谓的基于事实行为取得地上权也有四种情况，第一，因继承而取得地上权；第二，因取得时效而取得地上权；第三，也有学者认为可以因不动产抵押物的拍卖而取得；第四，有学者认为还有法定地上权和因征收而取得。
那么体现在农村的殡葬用地上面，其坟主的地上权的取得均可因以上的法律行为和事实行为而取得，如逝者的近亲属向集体组织申请利用集体所有的土地来建造坟墓的时候，一经批准，其地上权即取得。
5.地上权的内容。既然地上权为用益物权的一种，自然附属有用益物权的各项权能，一是土地的占有权，很显然，若想构筑建筑物并取得地上权，如在某块土地上建造坟墓必然要直接的占有该片土地，并直接支配土地，这是坟墓地上权取得的前提。二是土地的使用权，在地上权的体现就是利用他人土地营造建筑物或其他工作物或竹木，这是地上权人的自由权利，坟主自然应当有权使用土地建设坟墓。三是对这些建筑物、工作物、竹木等设置物拥有完全的所有权，即对所有设置物的占有、使用、收益、处分的权利。四是对该地上权本身的处分权，如坟主可以对于其拥有的坟墓地上权放弃、转让等。五是土地收回的补偿请求权，即当为了公共利益的需要而征用、征收了地上权之上的土地，或拆除设置物，地上权人自然应当有权要求土地所有人或者征收、征用人给予适当的补偿，以此弥补权利人遭到的损害。因此若为了公共利益对殡葬用地征用，就应当给予补偿。
权利与义务总是相伴而存在。地上权人也应当承担相关的义务，一是遵守相关法律规定的义务，如我国的《物权法》第一百二十条规定：用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。二是支付土地使用费的义务，我国土地是集体或者国家所有，不存在个人拥有土地的情况，因此应当按照约定的费用及时缴纳。三是恢复原状的义务，当地上权消灭时，原地上权人负有恢复土地之原状的义务。
6.地上权的消灭。所谓的地上权消失是指由于一定事实的出现，导致权利消失的结果。地上权因以下事实而消灭，一是地上权撤销或者期限届满；二是土地的灭失；三是地上权的抛弃；四是地上权与土地所有权混同；五是国家依法征用；六是权利人死亡。
对于地上权的期限问题，一般有两种情况：一是无期限，如我国农村的宅基地，是可以永久使用所占土地的；二是有期限，应当是通过合同的约定加以确定。对于我国而言，土地是国家和集体所有，而且地上权就是建立在他人的土地之上，因而，以第四种事实而消灭地上权应当不存在。对于农村殡葬用地的地上权消灭均可通过以上的其他四种事实而实现。
四、涉坟纠纷的处理
（一）地上权与土地承包经营权的冲突
即殡葬用地地上权人与坟墓所处承包地人权利的冲突。“权利冲突的实质是利益与价值上的冲突”。即如何衡平土地的祭祀功能与经济功能。根据地上权的权能，第一，地上权人有权占用、使用原土地，当殡葬用地处于他人的承包地中时，土地承包经营权人无权阻止殡葬用地地上權人为管理坟墓的行为，更无权要求地上权人迁走坟。同时承包人还应当为地上权人祭祀活动提供便利、负有容忍义务。这体现了土地的经济功能应该服从于土地的祭祀功能，当然殡葬用地地上权人只能对现有坟进行管理，而不得改变坟墓用途，扩大坟墓的范围，否则是对土地承包经营权的侵犯。第二，实践中有承包权人将坟墓周围的树木卖掉的例子，其原因不一。有的认为树木长在承包地中就是自己的，有的认为树木影响农作物的光照等，不管出于何种原因，都是不合适的。根据地上权理论，地上权人对这些坟墓周围建筑物、工作物、竹木等设置物拥有完全的所有权，对所有设置物的占有、使用、收益、处分的权利。
（二）因相邻关系产生的冲突
一是坟墓和坟墓相邻，二是坟墓与住宅等建筑物相邻。坟墓与坟墓相邻中，当不考虑各自处在的土地属性时，完全是两个平等用益物权的关系处理，所以这时完全可以根据物权法的相邻关系处理。坟墓与住宅等建筑物相邻产生冲突时，如果不认为殡葬用地上存在用益物权，甚至不为坟墓法律属性进行界定，将导致坟墓在法律上可以被随意处置的尴尬。引入地上权制度后，此种冲突是行使用益物权中地上权和宅基地使用权时产生的矛盾。根据物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，而地上权的理论中地上权人有权占用、使用其占有的土地。所以，此时各个权利人应当在各自的权能范围内行使自己的权利，并按照物权法的规定处理好相邻关系。
（三）因政府征地产生的纠纷
所谓因政府征地产生的纠纷是指政府在为公共利益征收殡葬用地时与殡葬用地权利人的纠纷，而这种纠纷大多是因为权利人对征地补偿数额不满。关于殡葬用地征收与征用对地上权人权利损害的补偿，笔者认为可与物权法关于征收土地的制度相互补充。地上权人有土地收回的补偿请求权，即当为了公共利益的需要而征用、征收了地上权之上的土地，或拆除设置物，地上权人自然应当有权要求土地所有人或者征收、征用人给予适当的补偿，以此弥补权利人遭到的损害。我国《物权法》第四十二条规定为了公共利益的需要，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。 关于宗族坟墓的补偿问题，笔者认为还应该坚持近亲属继承的原则，这样基于继承理论，活着的所有近亲属就取得全部殡葬用地地上权，而如果此家族已无后代地上权自然归集体所有。并且我们认为这些后代是共同共有此殡葬用地地上权的，当然在比如分配补偿费等不得不分割份额的状况下就应该考虑诸如对殡葬用地管理多少、亲属远近等。
笔者认为对于补偿的费用应当包含物质的和精神层面的补偿，对于物质的部分自然是坟墓拆迁、重置坟墓的费用补偿和毁损坟墓后修缮的补偿；而对于精神层面的补偿也是理所当然，殡葬用地具有特殊性，往往是建造者的近亲属，对坟墓的动土、毁损与建造者要为逝者提供的安静环境相违背，打扰了逝者的“入土为安”所以应当给予逝者近亲属精神抚慰。
当然，在确定政府征地应该补偿、补偿的范围后就要明晰补偿的费用该如何分配。既然补偿或者赔偿的费用性质是对于殡葬用地地上权有损的补偿，那么其自然应当将补偿的费用给地上权人，鉴于我国农村的实际情况，不动产登记不完善，非公墓中坟墓的登记更几乎是“零”。经过走访发现，受传统观念影响，农村坟墓大多是由逝者的儿子或者其他男性近亲属负责建造、祭拜，外嫁女很少负责，因此确立殡葬用地地上权人应当遵循事实，即查清殡葬用地的建造人和管理人，将其确立为补（赔）偿费用的受益者。
（四）对无主坟的处理
根据笔者的走访调查发现，农村的无主坟虽然不多，但确有存在，从殡葬用地的社会价值来考虑，其代表的是后人对于逝者的追忆，是一种精神的寄托，其精神的价值远远大于经济价值。因而无主坟的问题应以法律的视角解决，地上权人及继承人的死亡当然导致了地上权的消灭，这时从公共利益、社会道德出发，将无主坟做深埋处理未尝不可。
当前是我国社会主义经济建设的重要时期，经济发展过于迅速带来的负面影响也在逐渐显露，如果能对农村殡葬用地法律属性问题妥善处理，将是社会主义法制的又一进步。建立地上权制度，明确了坟墓的法律属性，为法院处理纠纷提供统一标准，对完善我国民法也有重大意义。此外2015年5月1日我国的《不动产登记条例》正式生效，当前对农村宅基地的测量统计也在进行，笔者也强烈建议对当前农村殡葬用地占地状况进行统计，登记造册，为今后解决与殡葬用地相关问题，提供便利。
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