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摘 要：本文以比较法学家达玛什卡教授在《司法和国家权力的多种面孔》为蓝本，探析我国的司法体制改革之路，得到的启示是：对外要注重法律移植，对内需增强司法独立。
关键词：司法程序；法律移植；司法独立
中图分类号：D926.1 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（z）.2012.04.63 文章编号：1672-3309（2012）04-140-02
作为分析司法制度和国家权力关系的一种全新探索，达玛什卡教授的《司法和国家权力的多种面孔》得到了广泛的认可与好评。Arthur Taylor von Mehren赞誉，“这是一部卓越的、奠基性的作品……在英语世界中的确尚未有与之相比的类似尝试。”[1]达玛什卡教授横跨两大法系的学术经历，为他在世界范围内对司法制度的宏观把握和比较分析奠定了基础，也使得他对那些潜伏在表面相似性背后的制度设置和司法形式差异具有敏锐的洞察力。
各个现代国家司法制度安排多样并且无穷无尽。这种超乎想象的多样性能否为人们的智识所把握？达玛什卡教授的司法类型学的不同寻常之处在于：他并没有沿袭传统上对法律程序的比较法类型学，而是别出心裁的采用了一种“独尊”政治因素来分析法律程序的“技术处理方法”（即将影响法律程序的众多因素之一的政治因素剥离出来进行横比，从而使纷繁复杂的各国法律程序的比较变得具体而鲜明的方法），从而构建了一个司法程序魔方。
达玛什卡教授就本书的研究方法上，采用了一种‘它山之石，可以攻玉’的迂回策略，通过对传统研究模式的批判，确立了其研究方法（或者思路）的正确性。
传统研究模式之一：对抗制与纠问制的区分就是一条追随者众多的路径。但达玛什卡教授认为，“辩式诉讼程序究竟在多大程度上会屈从于当事人的意愿？在纠问式诉讼过程中，官方的控制究竟有多普遍？”[2]问题的答案绝非板上钉钉。传统研究模式之二：“将法律程序放在它与现代国家的经济和社会组织的关系中加以考察”。学者马上面临的一个难题：“如何解释在不同的社会经济类型中会存在极其相似的程序模式，而在属于同一社会经济类型中却存在着完全不同的程序模式”。达玛什卡教授对此提出批驳，社会经济——法律程序的决定关系只是一种表面现象。
基于这种对传统研究维度确定性的不满，达玛什卡教授试图以一个全新的视角去分析司法制度和国家权力的关系，建构一套新的司法类型模式。他提出了“法律程序与政府特性”的思维路径，即立足于政府组织结构与政府职能的特性，进行理想模式的类型化分析。
达玛什卡教授首先从“政治权力的组织结构”角度入手，提出了三个尺度，即公职人员的性质，他们之间的关系及作出决策的方式。他将政府权力组织分为两种类型：一是“官僚体制的科层式理想型”；二是“协作式理想型”。那么，法律过程中的哪些特征，或者设计中哪些因素可以归因于科层型和协作式组织的独有特质呢？达玛什卡教授总结科层型官僚体制下的法律程序呈现出的独有样式包括：（1）按部就班的递进式程序；（2）上级审查的作用；（3）卷宗管理；（4）渐进式的审判；（5）官方程序的排他性；（6）逻辑法条主义与程序规则。[3]尤其需要指出的是，科层式的官僚系统服从于“帕金森定理”。该定理的内容是指无论分配给一项工作的时间有多长，这项工作总是会在最后期限来临时才告完成。与之形成对照的协作理想型的程序涵义：（1）程序活动的集中化；（2）单一决策层级的分叉；（3）对口头交流和当庭证供的信赖；（4）“开庭日”审判制度；（5）私人程序活动的合法性；（6）实质正义与程序规制[4]。
达玛什卡教授提出的以上结构分析和理想类型是在领会了大陆法系和英美法系的冲突与不同的基础上形成的。他认为大陆法系与科层制有着天然的亲和力，而英美法系则对应着协作式理想型。这些亲和力似乎产生并且维持了与理想型相联系的特征后，程序权威和程序形式之间的相互关系在系统样式中被得以进一步探讨。他的这种“极端理想框架”的分析路径使我们深刻的认识到：两大法系法律程序的差异根源于不同的司法权力组织结构，而抗辩式——纠问式的区分只能涵盖于程序启动相关的少数方面，无法全面展现程序的内涵。
他随后以国家和社会之间关系为进路，从政府职能的无为型和干预主义型两种不同方式，将国家划分为两种类型：一为回应型国家，另一为能动型国家。
在回应型国家中，“回应型政府的任务是在为其追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架，不存在内生的国家问题，只有社会问题和个人问题”。简言之，政府仅仅为社会交往提供一个支持性框架，而由每个人自我选定其目标。基于这种理念，政府是消极的、被动的，处于一种“无为而治”的意识状态。这种“契约式”统治中，个体间的合意得到了充分的尊重，坚持“不告不理”原则。我们不禁会深入思考：国家能否参与到一场诉讼中呢？答案是肯定的。“国家某种程度上似乎是其自身利益的保护人，但其职能实际上是代理性的”，有时它可以充当某种未被充分代表之利益的代理人。此外，该种国家类型下“诉讼程序是两造之间的竞赛”，决策者（即法官）处于一种中立的理想状态，以期尽可能的公平。
坐标轴上的另一端 —— 能动型国家，“它信奉或致力于实践一种涉及美好生活图景的全面理论并且以它作为基础来设计一个在理念上面面俱到的改善公民之物质和道德境况的计划”。能动型国家坚持所谓的“政府干预主义”思想。二战时期，罗斯福及其领导的美国政府的作为诠释了这种能动作用。政府将自己看作是合作行动的管理者，个人自治不会受到重视。法律变为是指导性的，有时甚至是威吓性的：“它告诉公民应该做什么以及如何去做”，转变成为了国家借以实现其政策目的的工具。法律程序亦无从选择的只能是一种围绕着官方调查这一核心概念而组织起来的程序。
达教授勾勒出影响法律程序的两大政治因素的概貌后，将其研究的角度回归到了司法程序本身特性的考量上，并将其进行了类型化的分析：一是纠纷解决型程序；二是政策实施型程序。 我们可以运用比较分析法来透彻的把握它们的涵义：（1）与之相关联的政治因素不同，前者适应于彻底的自由放任型政府的意识形态，法律被视为一种假设的契约，因此其具有可变通性；而后者适应于能动型的国家职能，围绕着官方调查这一核心概念而组织起来。（2）司法程序规制的性质不同，前者中的程序规制是作为实质存在的，程序被视为起实质作用的和极其重要的，而非结果的附庸，甚至程序问题可能完全掩盖了实质问题；而后者中的程序法完全成为陪衬，它被喻为“影子的影子”。（3）当事人的诉讼地位不同，前者中当事人能够在程序中实现严格意义上的自治；而后者中当事人则无法自主选择程序行动。（4）决策者在纠纷中所处位置不同，前者中决策者呈现出一种中立、客观和公允的姿态，处于“无为而治”的状态；而后者中决策者始终处于核心的地位；（5）律师在纠纷中地位不同，前者中律师进行一种职业上协助，其对于程序的强制力极大，甚至主宰了司法程序；而后者中，律师的作用是极其有限的，甚至可能会被排除在诉讼程序的某些阶段。（6）判决稳定性不同，前者更重视既判力的效果；而后者中的判决有可能朝令夕改。
至此，古今中外纷繁复杂的司法类型，在达玛什卡教授所创设的极端理想框架中得到了清晰的呈现。但这一司法类型魔方亦表明：有些结合是和谐的，而另一些结合则会导致不和谐、压力和紧张。例如，协作型结构中常见的允许官员们相互阻碍彼此决策实施的那些安排，显然无法兼容于政策实施型程序所支持的避免僵局的那些形式。这个“混合现实程序”的魔方不禁会引起我们的追问：我国司法体制的改革之路该如何前行？答案应是：对外要注重法律移植，对内需增强司法独立。
我国处于一个社会转型时期，使得我们在司法体制的改革过程中所面临的问题更具有多变性。达玛什卡对生搬硬套外国的方法或者法律表示担忧。在对他国先进的法律制度惊叹不已之时，要特别留意与该制度相配套的文化制度设施，不能一叶障目，要有全局意识，断章取义式的借鉴域外经验注定会失败。透析司法程序魔方，我们发现：我国司法体制的改革之路，在某种意义上是在原有移植苏联模式的基础上进行现代法律观念的变更和制度的再移植。法律移植的过程一定要立足于本国国情和资源，实现融合性调整和创造性转化，尤其是我国政治层面的因素需进行审慎的考量。周宗良也曾提出：我国的法律移植应注意从外而内的政治适应性，从内而外的政治改良。因此，我国欲建设现代法治国家，决不是法律层面的修修补补所能达致，它需要政治、经济、社会等诸多层面的协调一致，相互融合。
笔者认为，司法体制改革所要突破的另一个瓶颈是‘司法行政化’，换句话说，司法独立是实现我国司法体制改革成功必要条件。而要实现真正的司法独立，就必须先将政治的触角从司法领域缩回。否则，当国家的两位代表之间由于不同的利益或者对同一利益的不同理解而发生纠纷的时候，更可能的情况是把争议提交给一位共同的上级来处理。这种司法行政化现象是对现代司法理念的违背。司法行政化的存在严重破坏了诉讼三角结构，公平与正义难以得到保障。我国《宪法》第十二条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，从而可知，我国要实现司法独立在宪法上是有保障的。在我国，我们所理解的司法独立应包括两方面的涵义：一是司法权在权力形态上的独立性；二是司法权在行使过程中的独立性。笔者认为，我们改变司法行政化的措施应至少包括两点：（1）建立独立的法院管理机制，为法院行使司法权提供财力、人力及权力上的保障；只有自身是“自由”的，法院才可以秉着公正严谨的态度进行权力的行使。（2）完善法院的内部行政管理模式，重视法官自身的独立性和专业性；案件的审判的主导者是法官，其作用是不容忽视的，我国“法官调任或者上级选任”的模式严重阻碍了法官的独立。相关的行政机关对法官应是恭敬的。在推进司法体制改革的进程中，达玛什卡教授的“避免或减少政治因素对司法的干预”主义思想，确有着醍醐灌顶之功效。在司法体制的进程中，我们必须要消除“司法行政化”，重塑法院中立、公正的形象。
这是一部系统的法学治著，对于正在崛起的我国的司法之路有着巨大的指导意义。
参考文献：
[1][2][3][4] 米尔伊安·R·达玛什卡. 郑戈译.司法和国家权力的多种面孔[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
关键词：司法程序；法律移植；司法独立
中图分类号：D926.1 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（z）.2012.04.63 文章编号：1672-3309（2012）04-140-02
作为分析司法制度和国家权力关系的一种全新探索，达玛什卡教授的《司法和国家权力的多种面孔》得到了广泛的认可与好评。Arthur Taylor von Mehren赞誉，“这是一部卓越的、奠基性的作品……在英语世界中的确尚未有与之相比的类似尝试。”[1]达玛什卡教授横跨两大法系的学术经历，为他在世界范围内对司法制度的宏观把握和比较分析奠定了基础，也使得他对那些潜伏在表面相似性背后的制度设置和司法形式差异具有敏锐的洞察力。
各个现代国家司法制度安排多样并且无穷无尽。这种超乎想象的多样性能否为人们的智识所把握？达玛什卡教授的司法类型学的不同寻常之处在于：他并没有沿袭传统上对法律程序的比较法类型学，而是别出心裁的采用了一种“独尊”政治因素来分析法律程序的“技术处理方法”（即将影响法律程序的众多因素之一的政治因素剥离出来进行横比，从而使纷繁复杂的各国法律程序的比较变得具体而鲜明的方法），从而构建了一个司法程序魔方。
达玛什卡教授就本书的研究方法上，采用了一种‘它山之石，可以攻玉’的迂回策略，通过对传统研究模式的批判，确立了其研究方法（或者思路）的正确性。
传统研究模式之一：对抗制与纠问制的区分就是一条追随者众多的路径。但达玛什卡教授认为，“辩式诉讼程序究竟在多大程度上会屈从于当事人的意愿？在纠问式诉讼过程中，官方的控制究竟有多普遍？”[2]问题的答案绝非板上钉钉。传统研究模式之二：“将法律程序放在它与现代国家的经济和社会组织的关系中加以考察”。学者马上面临的一个难题：“如何解释在不同的社会经济类型中会存在极其相似的程序模式，而在属于同一社会经济类型中却存在着完全不同的程序模式”。达玛什卡教授对此提出批驳，社会经济——法律程序的决定关系只是一种表面现象。
基于这种对传统研究维度确定性的不满，达玛什卡教授试图以一个全新的视角去分析司法制度和国家权力的关系，建构一套新的司法类型模式。他提出了“法律程序与政府特性”的思维路径，即立足于政府组织结构与政府职能的特性，进行理想模式的类型化分析。
达玛什卡教授首先从“政治权力的组织结构”角度入手，提出了三个尺度，即公职人员的性质，他们之间的关系及作出决策的方式。他将政府权力组织分为两种类型：一是“官僚体制的科层式理想型”；二是“协作式理想型”。那么，法律过程中的哪些特征，或者设计中哪些因素可以归因于科层型和协作式组织的独有特质呢？达玛什卡教授总结科层型官僚体制下的法律程序呈现出的独有样式包括：（1）按部就班的递进式程序；（2）上级审查的作用；（3）卷宗管理；（4）渐进式的审判；（5）官方程序的排他性；（6）逻辑法条主义与程序规则。[3]尤其需要指出的是，科层式的官僚系统服从于“帕金森定理”。该定理的内容是指无论分配给一项工作的时间有多长，这项工作总是会在最后期限来临时才告完成。与之形成对照的协作理想型的程序涵义：（1）程序活动的集中化；（2）单一决策层级的分叉；（3）对口头交流和当庭证供的信赖；（4）“开庭日”审判制度；（5）私人程序活动的合法性；（6）实质正义与程序规制[4]。
达玛什卡教授提出的以上结构分析和理想类型是在领会了大陆法系和英美法系的冲突与不同的基础上形成的。他认为大陆法系与科层制有着天然的亲和力，而英美法系则对应着协作式理想型。这些亲和力似乎产生并且维持了与理想型相联系的特征后，程序权威和程序形式之间的相互关系在系统样式中被得以进一步探讨。他的这种“极端理想框架”的分析路径使我们深刻的认识到：两大法系法律程序的差异根源于不同的司法权力组织结构，而抗辩式——纠问式的区分只能涵盖于程序启动相关的少数方面，无法全面展现程序的内涵。
他随后以国家和社会之间关系为进路，从政府职能的无为型和干预主义型两种不同方式，将国家划分为两种类型：一为回应型国家，另一为能动型国家。
在回应型国家中，“回应型政府的任务是在为其追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架，不存在内生的国家问题，只有社会问题和个人问题”。简言之，政府仅仅为社会交往提供一个支持性框架，而由每个人自我选定其目标。基于这种理念，政府是消极的、被动的，处于一种“无为而治”的意识状态。这种“契约式”统治中，个体间的合意得到了充分的尊重，坚持“不告不理”原则。我们不禁会深入思考：国家能否参与到一场诉讼中呢？答案是肯定的。“国家某种程度上似乎是其自身利益的保护人，但其职能实际上是代理性的”，有时它可以充当某种未被充分代表之利益的代理人。此外，该种国家类型下“诉讼程序是两造之间的竞赛”，决策者（即法官）处于一种中立的理想状态，以期尽可能的公平。
坐标轴上的另一端 —— 能动型国家，“它信奉或致力于实践一种涉及美好生活图景的全面理论并且以它作为基础来设计一个在理念上面面俱到的改善公民之物质和道德境况的计划”。能动型国家坚持所谓的“政府干预主义”思想。二战时期，罗斯福及其领导的美国政府的作为诠释了这种能动作用。政府将自己看作是合作行动的管理者，个人自治不会受到重视。法律变为是指导性的，有时甚至是威吓性的：“它告诉公民应该做什么以及如何去做”，转变成为了国家借以实现其政策目的的工具。法律程序亦无从选择的只能是一种围绕着官方调查这一核心概念而组织起来的程序。
达教授勾勒出影响法律程序的两大政治因素的概貌后，将其研究的角度回归到了司法程序本身特性的考量上，并将其进行了类型化的分析：一是纠纷解决型程序；二是政策实施型程序。 我们可以运用比较分析法来透彻的把握它们的涵义：（1）与之相关联的政治因素不同，前者适应于彻底的自由放任型政府的意识形态，法律被视为一种假设的契约，因此其具有可变通性；而后者适应于能动型的国家职能，围绕着官方调查这一核心概念而组织起来。（2）司法程序规制的性质不同，前者中的程序规制是作为实质存在的，程序被视为起实质作用的和极其重要的，而非结果的附庸，甚至程序问题可能完全掩盖了实质问题；而后者中的程序法完全成为陪衬，它被喻为“影子的影子”。（3）当事人的诉讼地位不同，前者中当事人能够在程序中实现严格意义上的自治；而后者中当事人则无法自主选择程序行动。（4）决策者在纠纷中所处位置不同，前者中决策者呈现出一种中立、客观和公允的姿态，处于“无为而治”的状态；而后者中决策者始终处于核心的地位；（5）律师在纠纷中地位不同，前者中律师进行一种职业上协助，其对于程序的强制力极大，甚至主宰了司法程序；而后者中，律师的作用是极其有限的，甚至可能会被排除在诉讼程序的某些阶段。（6）判决稳定性不同，前者更重视既判力的效果；而后者中的判决有可能朝令夕改。
至此，古今中外纷繁复杂的司法类型，在达玛什卡教授所创设的极端理想框架中得到了清晰的呈现。但这一司法类型魔方亦表明：有些结合是和谐的，而另一些结合则会导致不和谐、压力和紧张。例如，协作型结构中常见的允许官员们相互阻碍彼此决策实施的那些安排，显然无法兼容于政策实施型程序所支持的避免僵局的那些形式。这个“混合现实程序”的魔方不禁会引起我们的追问：我国司法体制的改革之路该如何前行？答案应是：对外要注重法律移植，对内需增强司法独立。
我国处于一个社会转型时期，使得我们在司法体制的改革过程中所面临的问题更具有多变性。达玛什卡对生搬硬套外国的方法或者法律表示担忧。在对他国先进的法律制度惊叹不已之时，要特别留意与该制度相配套的文化制度设施，不能一叶障目，要有全局意识，断章取义式的借鉴域外经验注定会失败。透析司法程序魔方，我们发现：我国司法体制的改革之路，在某种意义上是在原有移植苏联模式的基础上进行现代法律观念的变更和制度的再移植。法律移植的过程一定要立足于本国国情和资源，实现融合性调整和创造性转化，尤其是我国政治层面的因素需进行审慎的考量。周宗良也曾提出：我国的法律移植应注意从外而内的政治适应性，从内而外的政治改良。因此，我国欲建设现代法治国家，决不是法律层面的修修补补所能达致，它需要政治、经济、社会等诸多层面的协调一致，相互融合。
笔者认为，司法体制改革所要突破的另一个瓶颈是‘司法行政化’，换句话说，司法独立是实现我国司法体制改革成功必要条件。而要实现真正的司法独立，就必须先将政治的触角从司法领域缩回。否则，当国家的两位代表之间由于不同的利益或者对同一利益的不同理解而发生纠纷的时候，更可能的情况是把争议提交给一位共同的上级来处理。这种司法行政化现象是对现代司法理念的违背。司法行政化的存在严重破坏了诉讼三角结构，公平与正义难以得到保障。我国《宪法》第十二条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，从而可知，我国要实现司法独立在宪法上是有保障的。在我国，我们所理解的司法独立应包括两方面的涵义：一是司法权在权力形态上的独立性；二是司法权在行使过程中的独立性。笔者认为，我们改变司法行政化的措施应至少包括两点：（1）建立独立的法院管理机制，为法院行使司法权提供财力、人力及权力上的保障；只有自身是“自由”的，法院才可以秉着公正严谨的态度进行权力的行使。（2）完善法院的内部行政管理模式，重视法官自身的独立性和专业性；案件的审判的主导者是法官，其作用是不容忽视的，我国“法官调任或者上级选任”的模式严重阻碍了法官的独立。相关的行政机关对法官应是恭敬的。在推进司法体制改革的进程中，达玛什卡教授的“避免或减少政治因素对司法的干预”主义思想，确有着醍醐灌顶之功效。在司法体制的进程中，我们必须要消除“司法行政化”，重塑法院中立、公正的形象。
这是一部系统的法学治著，对于正在崛起的我国的司法之路有着巨大的指导意义。
参考文献：
[1][2][3][4] 米尔伊安·R·达玛什卡. 郑戈译.司法和国家权力的多种面孔[M].北京：中国政法大学出版社，2004.