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[摘要] 犯罪是犯罪人与被害人行为互动的结果，被害人在犯罪事件中的过错影响犯罪人刑事责任的大小。我国刑法中虽没被害人过错的概念，但其精神在刑事立法和司法中亦有所体现。被害人过错影响量刑的法理依据可以从自我答责理论和期待可能性理论中寻求，为了完善法律体系，实现公平和正义，我国应当进一步完善被害人过错影响量刑的刑事立法。
[关键字]被害人过错量刑；自我答责；期待可能性
被害人过错的概念是以犯罪事件论为理论基础的，该理论认为：“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用，这种三位一体的组合可以成为犯罪事件。”[1]这一理论批判了传统的“犯罪人中心”观念（该观念基本将犯罪看作是犯罪人单方行为的结果），认为犯罪是犯罪人和被害人行为互动的结果，因而被害人往往对犯罪事件的发生起到一定的影响作用。因此，就犯罪人而言，可基于被害人的过错而减轻处罚。本文所指的被害人过错就是这种基于被害人的行为，诱发犯罪人的犯罪意识而遭受犯罪行为的侵害，从而导致犯罪人应受惩罚性降低的过错。随着这一理论传入我国，被害人过错这一关键问题，也日益受到我国学界的重视。
一、我国刑法中的被害人过错影响量刑的立法与司法现状分析
被害人过错是指在刑事事件发生及过程中，是对被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的意识，激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。我国刑法中没有被害人过错的概念，但是其精神在刑事立法和司法中还是有所体现的。我国《刑法典》第20条规定的正当防卫制度中的“正在实施的不法侵害”正是被害人的过错行为。此外，在《刑法》第61条的量刑原则中，该原则中的情节包含法定情节和酌定情节两种，立法没有明文规定酌定情节的内容，但是实务部门一般均把被害人过错作为酌定情节内容之一。《刑法》分则第232条对故意杀人罪也规定：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。而何谓“情节较轻”呢？学理上一般解释为“大义灭亲”、“长期受被害人迫害的杀人” 等情节，[2]这些情节均为被害人过错的反映。关于被害人过错体现最为明显的是《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释以交通肇事双方责任的大小来确定是否构成犯罪，责任的大小取决于肇事双方的过错程度，在类似的过失犯罪中，被害人过错程度成为影响定罪和量刑的标准之一。
1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出：在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。[3]其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点，很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。最高人民法院日前下发的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，要求各级法院确保刑事审判质量与效率，深化刑事审判制度改革，宽严相济，惩罚犯罪与保障人权并重。《决定》要求，贯彻执行“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策。对那些罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大、罪证确实充分、必须依法判处死刑立即执行的，坚决判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻情节的，一般不判处死刑立即执行。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。
而从司法实践来看，在故意杀人案件中，因被害人过错而减轻犯罪人刑罚并判处死刑缓期二年执行的案件日趋增多。在没有法定从轻情节的情况下，被害人过错作为酌定从轻情节则发挥着愈益重要的作用。例如，在某市中级人民法院2004年办理的125件故意杀人案件中，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死刑缓期二年执行（因婚姻家庭纠纷、民间纠纷引起，互殴升级引发等）；有17件因被害人有严重过错对被告人判处了10年以上有期徒刑和无期徒刑（因被害人有严重违法或违反道德行为、有加害行为在先、被告人有防卫因素等）；有3件定性为防卫过当，减轻处罚；有2件属于义愤杀人，情节轻微，并有自首情节的，均被判处3年以上10年以下有期徒刑。
二、被害人过错影响量刑的理论基础
笔者认为可以从“自我答责”理论与“期待可能性”理论寻求被害人过错影响量刑的理论依据。
（一）自我答责
根据刑法学上传统的归责理论，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。但“自我答责”理论显然是试图克服这种传统的归责理论。“自我答责”是很多德国学者使用的德文词“Selbstverantwortung”的中文翻译，虽然也有德国学者使用“Eigenverantwortlichkeit”一词，但是，二者实际并无什么不同。在刑法学中，“自我答责”直接地与“自我决定”联系在一起。一个人应该对他的作为或者不作为负责，这无非是说该人在他的行为中不是完全被决定的，而是一个自我决定的主体。当某种损害结果与某人的行为相关时，如果要使该人对该损害结果负责，那么，就要追问“导致损害结果发生的行为是该人自己任意决定实施的吗”，只有得到肯定回答，才能使该人对该损害结果负责。自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。[4]例如，没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗，行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定，否定自由的普遍性，由此而产生的损害后果，就必须由行为人自我答责。
行为人通过行为的实施而侵入了他人的自由领域，或者是行为人没有管理好自己的负责领域，以致于处于自己负责领域之中的他人自由受到了损害。行为人应该对损害后果进行自我答责的根据在于：行为人尽管是一个能够自我决定的主体，却违反自己作为自由主体的内在规定性，
传统的刑法理论排除了被害人在刑法学中的地位，刑法仅仅被视为调整国家与犯罪人之间关系的法律，排除被害人在刑法学中的地位，会与犯罪学最新的研究结论相矛盾，也与实定法的解释相矛盾。在我国的司法实践中，特别是关于导致被害人死亡的案件，已经把被害人的过错作为量刑因素来对待。冯军认为，不能仅仅根据“谁是行为人，谁是被害人”这一标准来决定刑法上的归责，这是因为，从“谁是被害人”这一事实中，并不能必然得出“谁是正确的”这一规范的结论。被害人应该对结果的不发生负责，乃是决定刑事归责的重要标准。被害人具有独立的和自我答责的法律人格，被害人的尊严与被害人的责任不可分离，只要法律还应该保护被害人的尊严，法律就必须证明被害人应该承担的责任。[5]
（二） 期待可能性
期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。期待可能性不仅存在有无的问题，而且还存在程度的问题。期待可能性的有无及大小，应当依据行为人的责任能力、行为时的心理状态以及行为时的各种客观状态等进行判断。期待可能性与刑事责任密切相关，“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事责任重；反之，刑事责任轻。”[6]
引入许霆案来说明问题。2006年4月21日晚，广州打工青年许霆到广州某银行的ATM机上取款，其账户余额仅有170多元，但本想取款100元的他却惊奇的发现，取款机吐出了1000元，而其账户仅扣除1元，狂喜之下，许霆乘机先后取款171次，合计人民币17.5万元，许霆潜逃一年后被警方抓获，并于2007年12月被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案中，广大民众以为一审判决过重，除了通过横向比较获得这种感受之外，最主要的原因还在于，“在许霆案中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致许霆恶的一面被勾起”， [7] “由于人性的弱点，不少的人面对他遇到的情况可能都难抵诱惑，期待他不这样做的可能性降低”，“罚应当其罪，无期徒刑对于一个因意外发现了ATM机的漏洞而被引诱犯错的公民来说，实在太重了”。在民众充满感性色彩的评价和议论背后，实际上潜藏着德、日刑法理论中的一个重要概念——期待可能性。
把期待可能性作为刑事责任判断的规范要素，在伦理上体现了对人性的关怀。当客观情况给予行为人的压力过于强大时，行为人在此压力下屈服，为了保护自身利益而实施违法行为，乃是人类本性之所归，法律自然不应强人之所难。同理，当客观情状为行为人获取利益提供巨大诱惑乃至一般人在此等情状下都难以抗拒时，行为人为获利铤而走险，实施违法行为，亦是人性弱点使然，法律自然也应当给予充分体谅。“期待可能性”是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪，作为规范责任主义的中心思想，期待可能性一论不仅在德国和日本，而且对整个大陆法系的刑法理论和实践都产生了极大的影响。
三、完善我国被害人过错影响量刑的刑事立法
我国有关刑事被害人过错影响量刑的立法还是比较零散、不成系统，给司法实践造成了一定的困难，有待进一步完善。
（一）被害人过错的内涵界定
1.并非所有的被害人过错都有刑法意义。在犯罪学被害人视野中,根据过错与被害的关系,被害人过错可以分为两种:一种是从被害人中是否积极预防自己被害的角度看有无过错,可以将这方面的过错称为预防方面的过错;另一种从被害人是否积极制造矛盾引发他人犯罪的角度看被害人有无过错,可以将其称为犯罪原因方面的过错。[8]预防被害方面的过错是指在特定的情境下与防止自身被害这一目的相悖的不当的行为和心理状态,表现为轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、措施不到位、管理制度混乱等。这类过错并未侵犯犯罪人的任何权益,不是导致犯罪人实施犯罪的积极原因,但能解释为什么是被害人被害而不是他人被害,具有犯罪学意义。但从刑法学角度看,不管何人被害,只要体现的法益相同就具有相同的刑法意义,因而这类过错没有刑法学意义。这类仅有犯罪学意义的过错应排除在被害人过错的范围之外。犯罪起因方面的过错,是指与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为和不作为,表现为口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等。这些过错直接刺激加害人形成犯意并实施犯罪行为,与犯罪人的犯罪行为之间有一定的直接因果关系。这类过错不仅具有犯罪学意义,而且可以揭示加害人主观恶性的大小,被害人同时应对危害后果分担一部分责任,因而具有刑法学意义。
2.要把违法犯罪过错从伦理道德过错中区别出来。每个时代、每个民族都有自身的伦理道德,伦理道德通常被作为判断行为正确与否的标准,违反道德的行为要受到舆论的谴责。同时,道德中最为基本的原则大多已不可避免地被纳入法律体系之中,禁止杀人、强奸、抢劫和伤害他人,禁止欺诈等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。法律与伦理道德之间的交叉重叠关系,决定了被害人过错有可能既属于伦理道德过错又属于违法犯罪过错,也有可能仅属于伦理道德过错。[9]但违法犯罪过错之外的伦理道德过错不具有法律意义,因为在法律规范调整之外属于公民自由的领地,公民如何行使这种自由法律并不关心。
3.被害人过错必须与犯罪具有某种因果关系。偶然防卫和加害人利用被害人过错的场合,相互斗殴的场合,即使被害人过错属于违法犯罪过错,也不会影响加害人的刑事责任。故此,被害人过错具有刑法意义还必须符合另外一个条件———因果关系,即该过错要么与加害行为的产生具有因果关系,要么与危害结果的发生具有因果关系。在过失重叠的场合,被害人过错应与危害结果具有因果关系；在加害与被害处于刺激反应关系的场合,被害人过错应与加害行为有因果关系。这里的因果关系不需要达到必然因果关系或相当因果关系的程度,只需要没有前者就没有后者的条件关系就足够了。
（二） 被害人过错的量刑意义
犯罪的问题最终是一个刑罚评价问题，刑事司法的过程在于确定犯罪人犯罪的性质和严重程度，最终匹配与之相适应的刑罚。然而配刑的基准在于对犯罪害恶性与犯罪预防需要的统一评价，即是实现按罪配刑和按需配刑的理性化。按罪配刑和按需配刑相统一的理性规定可表述为“刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应”，严重的犯罪配严厉的刑罚，轻微的犯罪配缓和的刑罚。犯罪严重性的评价取决于两个标准，一是犯罪的客观危害，二是犯罪所体现的主观恶性。在有被害人过错参与的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害,我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。另外，正因为被害人的作用引起了被害人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来主观恶性基础，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。在刑罚量定过程中，被害人过错既会影响犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节，也会影响犯罪对社会的危害程度。“被害人的过错行为，一方面往往影响犯罪者主观故意中的动机和目的因素，另一方面影响犯罪的客观社会危害程度，另外也影响犯罪后继发不良后果产生。”所以，必然会对量刑产生实质性影响。
然而,在现行的刑法理论体系内,无法解决被害人与加害人分担责任的问题,因为现行刑法理论是以犯罪人为中心构建的,现行刑法理论孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪,片面地以犯罪分子的主客观事实为依据,分析其行为是否构成犯罪,以及该处多重的刑罚。[10]鉴于此,对被害人过错责任进行定量分析,从而决定在多大程度上影响对犯罪的人定罪量刑是完全有必要的。在笔者看来,被害人过错对量刑的影响,表现在被害人过错越大,则被告人承担的刑事责任就越小;反之,被害人过错越小,则被告人承担的刑事责任就越大,被害人的过错责任与被告人的刑事责任成反比。具体来说,在存在被害人过错的案件中,裁量决定刑罚时,应充分考虑被害人过错的大小,按罪责刑相适应原则,来决定被告人承担刑事责任的轻重。因而,在我国刑法中,应当在总则中将被害人过错量刑意义法定化，分则中明确规定典型犯罪可以因被害人过错而影响法定刑的档次。我们不妨借鉴国外刑法的规定。
《俄罗斯联邦刑罚典》第61 条,将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项,作为法定减轻处罚的情节。[11]《瑞士联邦刑法典》第64 条,将行为人出于值得尊敬的动机、因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三项而实施犯罪的情况,作为法官可对其从轻处罚的法定情形处理。[12]在上述两部法典中,将被害人的不法行为和不道德行为导致犯罪者实施犯罪的,列为被害人的过错。
在我国，对于被害人法律上的过错以及严重侵害犯罪行为人及其近亲属或社会公共利益的道德、习惯上的重大过错，应当在刑法总则中明确规定“可以从轻或减轻处罚”，使成为法定量刑情节，起到统领全局的作用。如在总则第61条之后增加一款：“在有被害人的犯罪当中，被害人对犯罪的发生负有重大过错的，应当依照其过错大小，减轻犯罪人的刑事责任。”这样可以解决量刑实践中运用该情节不统一、不均衡的问题。在分则中，如第232条，关于故意杀人罪的规定之后增加第二款“由于被害人的严重刺激、挑衅，可以从轻或减轻处罚”。在分则的第234条，关于故意伤害罪的规定之后增加第三款：“犯前两款罪，被害人有重大过错的，可以从轻或减轻处罚。”
[参考文献]
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[2]田庆生,郝如建.被害人过错的司法适用[J].产业与科技论坛，2007，6：11．
[3]吴兢.慎用死刑立即执行[N].人民日报，2007、9、14．
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[5]李立众,刘代化.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999，1：23．
[6]余亚莲,黄琼.男子趁ATM出错提款判无期续：专家称判刑太重[EB/OL]．http//www.gznet.com/news/society/shwx/200712/200712
24_426687.html,2007-12-25．
[7]石川.许霆案背后的公平渴望[EB/OL].http;//news qq.com/a/20
071225/003391.htm,2007-12-3．
[8]郭建安.犯罪被害人学[M].北京大学出版社，1997：81．
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[10]郭建立.犯罪被害人学[M].北京大学出版社，1997：121．
[11]黄道秀译.俄罗斯刑法典[M].中国法制出版社，1996：29．
[12]徐久生,庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].中国方正出版社，2004：30
[作者简介]梅文娟（1977—），女，温州大学瓯江学院，研究方向：刑事法学。
[关键字]被害人过错量刑；自我答责；期待可能性
被害人过错的概念是以犯罪事件论为理论基础的，该理论认为：“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用，这种三位一体的组合可以成为犯罪事件。”[1]这一理论批判了传统的“犯罪人中心”观念（该观念基本将犯罪看作是犯罪人单方行为的结果），认为犯罪是犯罪人和被害人行为互动的结果，因而被害人往往对犯罪事件的发生起到一定的影响作用。因此，就犯罪人而言，可基于被害人的过错而减轻处罚。本文所指的被害人过错就是这种基于被害人的行为，诱发犯罪人的犯罪意识而遭受犯罪行为的侵害，从而导致犯罪人应受惩罚性降低的过错。随着这一理论传入我国，被害人过错这一关键问题，也日益受到我国学界的重视。
一、我国刑法中的被害人过错影响量刑的立法与司法现状分析
被害人过错是指在刑事事件发生及过程中，是对被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的意识，激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。我国刑法中没有被害人过错的概念，但是其精神在刑事立法和司法中还是有所体现的。我国《刑法典》第20条规定的正当防卫制度中的“正在实施的不法侵害”正是被害人的过错行为。此外，在《刑法》第61条的量刑原则中，该原则中的情节包含法定情节和酌定情节两种，立法没有明文规定酌定情节的内容，但是实务部门一般均把被害人过错作为酌定情节内容之一。《刑法》分则第232条对故意杀人罪也规定：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。而何谓“情节较轻”呢？学理上一般解释为“大义灭亲”、“长期受被害人迫害的杀人” 等情节，[2]这些情节均为被害人过错的反映。关于被害人过错体现最为明显的是《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释以交通肇事双方责任的大小来确定是否构成犯罪，责任的大小取决于肇事双方的过错程度，在类似的过失犯罪中，被害人过错程度成为影响定罪和量刑的标准之一。
1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出：在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。[3]其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点，很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。最高人民法院日前下发的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，要求各级法院确保刑事审判质量与效率，深化刑事审判制度改革，宽严相济，惩罚犯罪与保障人权并重。《决定》要求，贯彻执行“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策。对那些罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大、罪证确实充分、必须依法判处死刑立即执行的，坚决判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻情节的，一般不判处死刑立即执行。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。
而从司法实践来看，在故意杀人案件中，因被害人过错而减轻犯罪人刑罚并判处死刑缓期二年执行的案件日趋增多。在没有法定从轻情节的情况下，被害人过错作为酌定从轻情节则发挥着愈益重要的作用。例如，在某市中级人民法院2004年办理的125件故意杀人案件中，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死刑缓期二年执行（因婚姻家庭纠纷、民间纠纷引起，互殴升级引发等）；有17件因被害人有严重过错对被告人判处了10年以上有期徒刑和无期徒刑（因被害人有严重违法或违反道德行为、有加害行为在先、被告人有防卫因素等）；有3件定性为防卫过当，减轻处罚；有2件属于义愤杀人，情节轻微，并有自首情节的，均被判处3年以上10年以下有期徒刑。
二、被害人过错影响量刑的理论基础
笔者认为可以从“自我答责”理论与“期待可能性”理论寻求被害人过错影响量刑的理论依据。
（一）自我答责
根据刑法学上传统的归责理论，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。但“自我答责”理论显然是试图克服这种传统的归责理论。“自我答责”是很多德国学者使用的德文词“Selbstverantwortung”的中文翻译，虽然也有德国学者使用“Eigenverantwortlichkeit”一词，但是，二者实际并无什么不同。在刑法学中，“自我答责”直接地与“自我决定”联系在一起。一个人应该对他的作为或者不作为负责，这无非是说该人在他的行为中不是完全被决定的，而是一个自我决定的主体。当某种损害结果与某人的行为相关时，如果要使该人对该损害结果负责，那么，就要追问“导致损害结果发生的行为是该人自己任意决定实施的吗”，只有得到肯定回答，才能使该人对该损害结果负责。自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。[4]例如，没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗，行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定，否定自由的普遍性，由此而产生的损害后果，就必须由行为人自我答责。
行为人通过行为的实施而侵入了他人的自由领域，或者是行为人没有管理好自己的负责领域，以致于处于自己负责领域之中的他人自由受到了损害。行为人应该对损害后果进行自我答责的根据在于：行为人尽管是一个能够自我决定的主体，却违反自己作为自由主体的内在规定性，
传统的刑法理论排除了被害人在刑法学中的地位，刑法仅仅被视为调整国家与犯罪人之间关系的法律，排除被害人在刑法学中的地位，会与犯罪学最新的研究结论相矛盾，也与实定法的解释相矛盾。在我国的司法实践中，特别是关于导致被害人死亡的案件，已经把被害人的过错作为量刑因素来对待。冯军认为，不能仅仅根据“谁是行为人，谁是被害人”这一标准来决定刑法上的归责，这是因为，从“谁是被害人”这一事实中，并不能必然得出“谁是正确的”这一规范的结论。被害人应该对结果的不发生负责，乃是决定刑事归责的重要标准。被害人具有独立的和自我答责的法律人格，被害人的尊严与被害人的责任不可分离，只要法律还应该保护被害人的尊严，法律就必须证明被害人应该承担的责任。[5]
（二） 期待可能性
期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。期待可能性不仅存在有无的问题，而且还存在程度的问题。期待可能性的有无及大小，应当依据行为人的责任能力、行为时的心理状态以及行为时的各种客观状态等进行判断。期待可能性与刑事责任密切相关，“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事责任重；反之，刑事责任轻。”[6]
引入许霆案来说明问题。2006年4月21日晚，广州打工青年许霆到广州某银行的ATM机上取款，其账户余额仅有170多元，但本想取款100元的他却惊奇的发现，取款机吐出了1000元，而其账户仅扣除1元，狂喜之下，许霆乘机先后取款171次，合计人民币17.5万元，许霆潜逃一年后被警方抓获，并于2007年12月被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案中，广大民众以为一审判决过重，除了通过横向比较获得这种感受之外，最主要的原因还在于，“在许霆案中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致许霆恶的一面被勾起”， [7] “由于人性的弱点，不少的人面对他遇到的情况可能都难抵诱惑，期待他不这样做的可能性降低”，“罚应当其罪，无期徒刑对于一个因意外发现了ATM机的漏洞而被引诱犯错的公民来说，实在太重了”。在民众充满感性色彩的评价和议论背后，实际上潜藏着德、日刑法理论中的一个重要概念——期待可能性。
把期待可能性作为刑事责任判断的规范要素，在伦理上体现了对人性的关怀。当客观情况给予行为人的压力过于强大时，行为人在此压力下屈服，为了保护自身利益而实施违法行为，乃是人类本性之所归，法律自然不应强人之所难。同理，当客观情状为行为人获取利益提供巨大诱惑乃至一般人在此等情状下都难以抗拒时，行为人为获利铤而走险，实施违法行为，亦是人性弱点使然，法律自然也应当给予充分体谅。“期待可能性”是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪，作为规范责任主义的中心思想，期待可能性一论不仅在德国和日本，而且对整个大陆法系的刑法理论和实践都产生了极大的影响。
三、完善我国被害人过错影响量刑的刑事立法
我国有关刑事被害人过错影响量刑的立法还是比较零散、不成系统，给司法实践造成了一定的困难，有待进一步完善。
（一）被害人过错的内涵界定
1.并非所有的被害人过错都有刑法意义。在犯罪学被害人视野中,根据过错与被害的关系,被害人过错可以分为两种:一种是从被害人中是否积极预防自己被害的角度看有无过错,可以将这方面的过错称为预防方面的过错;另一种从被害人是否积极制造矛盾引发他人犯罪的角度看被害人有无过错,可以将其称为犯罪原因方面的过错。[8]预防被害方面的过错是指在特定的情境下与防止自身被害这一目的相悖的不当的行为和心理状态,表现为轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、措施不到位、管理制度混乱等。这类过错并未侵犯犯罪人的任何权益,不是导致犯罪人实施犯罪的积极原因,但能解释为什么是被害人被害而不是他人被害,具有犯罪学意义。但从刑法学角度看,不管何人被害,只要体现的法益相同就具有相同的刑法意义,因而这类过错没有刑法学意义。这类仅有犯罪学意义的过错应排除在被害人过错的范围之外。犯罪起因方面的过错,是指与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为和不作为,表现为口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等。这些过错直接刺激加害人形成犯意并实施犯罪行为,与犯罪人的犯罪行为之间有一定的直接因果关系。这类过错不仅具有犯罪学意义,而且可以揭示加害人主观恶性的大小,被害人同时应对危害后果分担一部分责任,因而具有刑法学意义。
2.要把违法犯罪过错从伦理道德过错中区别出来。每个时代、每个民族都有自身的伦理道德,伦理道德通常被作为判断行为正确与否的标准,违反道德的行为要受到舆论的谴责。同时,道德中最为基本的原则大多已不可避免地被纳入法律体系之中,禁止杀人、强奸、抢劫和伤害他人,禁止欺诈等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。法律与伦理道德之间的交叉重叠关系,决定了被害人过错有可能既属于伦理道德过错又属于违法犯罪过错,也有可能仅属于伦理道德过错。[9]但违法犯罪过错之外的伦理道德过错不具有法律意义,因为在法律规范调整之外属于公民自由的领地,公民如何行使这种自由法律并不关心。
3.被害人过错必须与犯罪具有某种因果关系。偶然防卫和加害人利用被害人过错的场合,相互斗殴的场合,即使被害人过错属于违法犯罪过错,也不会影响加害人的刑事责任。故此,被害人过错具有刑法意义还必须符合另外一个条件———因果关系,即该过错要么与加害行为的产生具有因果关系,要么与危害结果的发生具有因果关系。在过失重叠的场合,被害人过错应与危害结果具有因果关系；在加害与被害处于刺激反应关系的场合,被害人过错应与加害行为有因果关系。这里的因果关系不需要达到必然因果关系或相当因果关系的程度,只需要没有前者就没有后者的条件关系就足够了。
（二） 被害人过错的量刑意义
犯罪的问题最终是一个刑罚评价问题，刑事司法的过程在于确定犯罪人犯罪的性质和严重程度，最终匹配与之相适应的刑罚。然而配刑的基准在于对犯罪害恶性与犯罪预防需要的统一评价，即是实现按罪配刑和按需配刑的理性化。按罪配刑和按需配刑相统一的理性规定可表述为“刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应”，严重的犯罪配严厉的刑罚，轻微的犯罪配缓和的刑罚。犯罪严重性的评价取决于两个标准，一是犯罪的客观危害，二是犯罪所体现的主观恶性。在有被害人过错参与的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害,我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。另外，正因为被害人的作用引起了被害人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来主观恶性基础，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。在刑罚量定过程中，被害人过错既会影响犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节，也会影响犯罪对社会的危害程度。“被害人的过错行为，一方面往往影响犯罪者主观故意中的动机和目的因素，另一方面影响犯罪的客观社会危害程度，另外也影响犯罪后继发不良后果产生。”所以，必然会对量刑产生实质性影响。
然而,在现行的刑法理论体系内,无法解决被害人与加害人分担责任的问题,因为现行刑法理论是以犯罪人为中心构建的,现行刑法理论孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪,片面地以犯罪分子的主客观事实为依据,分析其行为是否构成犯罪,以及该处多重的刑罚。[10]鉴于此,对被害人过错责任进行定量分析,从而决定在多大程度上影响对犯罪的人定罪量刑是完全有必要的。在笔者看来,被害人过错对量刑的影响,表现在被害人过错越大,则被告人承担的刑事责任就越小;反之,被害人过错越小,则被告人承担的刑事责任就越大,被害人的过错责任与被告人的刑事责任成反比。具体来说,在存在被害人过错的案件中,裁量决定刑罚时,应充分考虑被害人过错的大小,按罪责刑相适应原则,来决定被告人承担刑事责任的轻重。因而,在我国刑法中,应当在总则中将被害人过错量刑意义法定化，分则中明确规定典型犯罪可以因被害人过错而影响法定刑的档次。我们不妨借鉴国外刑法的规定。
《俄罗斯联邦刑罚典》第61 条,将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项,作为法定减轻处罚的情节。[11]《瑞士联邦刑法典》第64 条,将行为人出于值得尊敬的动机、因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三项而实施犯罪的情况,作为法官可对其从轻处罚的法定情形处理。[12]在上述两部法典中,将被害人的不法行为和不道德行为导致犯罪者实施犯罪的,列为被害人的过错。
在我国，对于被害人法律上的过错以及严重侵害犯罪行为人及其近亲属或社会公共利益的道德、习惯上的重大过错，应当在刑法总则中明确规定“可以从轻或减轻处罚”，使成为法定量刑情节，起到统领全局的作用。如在总则第61条之后增加一款：“在有被害人的犯罪当中，被害人对犯罪的发生负有重大过错的，应当依照其过错大小，减轻犯罪人的刑事责任。”这样可以解决量刑实践中运用该情节不统一、不均衡的问题。在分则中，如第232条，关于故意杀人罪的规定之后增加第二款“由于被害人的严重刺激、挑衅，可以从轻或减轻处罚”。在分则的第234条，关于故意伤害罪的规定之后增加第三款：“犯前两款罪，被害人有重大过错的，可以从轻或减轻处罚。”
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[作者简介]梅文娟（1977—），女，温州大学瓯江学院，研究方向：刑事法学。