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因链接而行政违法的分析
因链接而行政违法主要是指链接了有不良政治言论和色情内容等（以下统称不良内容），从而构成行政违法。当然，如果满足了犯罪构成要件的，亦可能由行政违法上升为犯罪，本文不作进一步分析。因为，犯罪的情形是少数，而构成犯罪的，大多也都构成行政违法。这类链接主要还是行政违法的问题。
互联网上的不良内容主要有这么几个特征：1、个人主页和国外的中文BBS居多；2、网站地址经常变动或同一网站多个地址。3、数据所在服务器在国外。4、色情网站大多具有以营利或间接营利为目的。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条规定：“从事国际联网业务的单位和个人，应当遵守国家有关法律、行政法规，严格执行安全保密制度，不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”然而，如何查禁，以及具体情形怎么认定，却大有可研究之处。
1、对被链接内容的合法性审查，从现实可能性上来看具有不可操作性。链接是互联网上一种普遍的行为，量大且广，要求设链者对每一被链接的网站或页面都进行合法性审查，似乎不符合互联网运作方式的实际情况。首先，链接是经常化的且普遍而大量的，全面审查可能性较小；其次，被链接的网站或页面内容是经常更新的，今天没问题，难保明天也没问题，不可能天天复查；再次，即使是经营网络的公司，也难以做到，因为经营网络的大多是小公司规模，为节约成本，维护网站人员有限且工作量很大，难以保证为友情链接而进行全面审查。最后，链接的层级在理论上是无限的，绝对不可能无限制地层层审查下去，如果这样的话，可以说任何一个网站都将“链接”了不良内容。总之，客观上不具有可操作性。
2、从链接的性质上看，与“制作、复制、传播”等行为显然有别。“制作、复制”具有“生产性”，是对“内容”的生产、加工、转存等，而链接只是对被链接的内容起一个指引性的作用，对被链接的内容没有进行任何“生产性动作”。因此，链接显然不是“制作、复制”，但似乎与“传播”占边。其实不然，首先，传播的主体的主观状态只能是故意，被传播的内容也是传播主体故意或放任为公众知悉，而链接虽是故意行为，但被链接的内容的违法性并不体现设链主体的主观意志，对被链接的内容的违法性可能明知也可能是不知；其次，被传播的内容只能是自己“经手”放到自己或他人的网站上，而被链接的内容必定不在自己的网站上，也不是自己“经手”放到互联网上。因此，不能把链接视为“制作、复制、传播”。
从以上的分析可以看出，对只要链接上有不良内容的，就施以处罚，显然是不合适的，是不利于社会发展的。那么，是不是一概不以违法论呢？笔者认为，这也不行。应在维护社会公共利益、有利于互联网的发展、有利于知识和信息共享等之间寻求利益衡平。因此，笔者认为可掌握如下界限和操作模式：
第一，对直接链接的网站或页面，从正常人应有的智力和常识上就能直观地判断是不法内容而仍给予链接的，比如直接链接了国外纯粹色情的网站、链接的是一幅色情图片的等等，应比照“传播”进行制裁。这仅限于一级（直接）链接，二级以上不视为违法。
第二，对不属于上述情形以及二级以上链接的，公安机关应有一个警告程序，即发现不良链接的，应通知其所属网站限期拆除链接。仍不予纠正的，应比照“传播”进行制裁。
几个特殊问题：
1、ISP或者ICP的责任问题。通常，提供个人主页服务的ISP或者ICP对个人主页上有不良内容或链接了不良内容的，大多难逃厄运，或被罚，或被责令停机整顿，或被责令关闭服务等等。笔者认为，现有的行政程序未能考虑到网络的特殊情况，导致对ISP或者ICP是否应承担责任问题上存在不尽合理的状况，应当具体问题具体分析。
ISP或者ICP的维护人员有限，而个人主页数量众多且更新频繁无常，要其经常检查个人主页在对外链接上是否有问题是非常困难的，甚至可以说几乎办不到。不仅如此，ISP或者ICP毕竟不是新闻、出版机构，本身不具有审查能力和义务。当然，依常识即可作出的判断能力还是有的，但这并不意味着能够做到万无一失；比如，申请个人主页时，所提交的资料及初次上传的数据经审查均无问题，但获得通过后，即逐渐地变更了主页内容，这是难以防范的。因此，简单地说ISP或者ICP有审查义务而要其承担责任，是不合理的。
笔者认为，这种违法行为只能是主观直接故意，因此，要以此作为判断标准。但ISP或者ICP仍有义务，即发现即删除，并有义务依公安机关的要求提供个人主页者资料。“网络警察”在巡视时若发现不良内容的，应通知ISP或者ICP保全证据，并封闭该个人主页；如果ISP或者ICP在合理时间内仍不履行义务的，则可按“故意”传播来对待，对其实施处罚。因此，不必发现有不良内容即责令停机、处罚等，这不利互联网的发展。
2、随机链接的问题。网络上有一种专门从事广告条交换的网站，用户登记注册后，只须把一段代码放入自己网站的某页面中，则会随机显示他方网站的广告条，每次显示该页面时，都会出现与前一次不同的他方网站广告条，点击这样的广告条就会进入他方网站。根据这样的运行机制，显示怎样的广告条，是设链者自身无法控制的。因此，遇到不良内容的广告条时，要设链者负法律责任是不合适的。正确的处理方式是通知广告条交换网站，撤除该用户广告条；如果是国外的交换广告条网站，则可考虑要求设链者不与该网站发生交换广告条的行为。
3、查处链接行政违法案件的管辖问题。由于互联网对地域的“弱化”，通常行为人与数据所在服务器不在同一地区。以什么标准确定管辖机关呢？笔者认为，应以“属人主义”为原则，这是基于如下几种考虑：第一，法律是对具有社会危害行为实施制裁，行为与人不可分离，终究是要落实到具体的人或组织。第二，便于案件的调查取证、处罚，以及处罚的执行（如拘留等）。第三，这样办案成本低，可免去异地办案的经费。但是，数据所在服务器的地方，其公安机关有义务协助调查取证，首先发现的，有义务向行为人所在地通报或移送案件。杜绝利益驱动办案或无利益而不办案。现在管辖规定不明，我国已有异地查处、处罚的案例了。采用属人主义，也能够解决行为人在国内，数据存在国外服务器上的情形。因为，互联网的无国界性，只要是在互联网上，特别用的是本国母语，便认为行为人的行为对本国社会亦具有危害性，按英国曾有的案例，其传输的起点是在国内，这仍实施了传输的行为，即有了“传播”，本国法律仍可对其实施处罚。
几点建议
1、建议商业网站在做友情链接时，最好能与被链接的网站有书面协议，即是做为互惠的根据，也是为了保证被链接的网站或页面内容的合法性，以及违约的责任承担。这样对双方都是一种约束，从而规范商业网站的运作。
2、链接他方网站的内容，可能引起侵权异议的，应与他方网站签订书面协议，得到许可后，会减少或免去各种纠纷之恼，也有利于互联网的健康、有序的发展。
3、对网络行政违法案件的查处，应当制定专门的行政程序，至少要规范这么几项内容：第一，案件的管辖，以属人主义为优；第二，不属于自己管辖的违法事件的通知或移送；第三，根据互联网的特点，某些行政违法事件以通知纠正而不予纠正为处罚前置要件；第四，数据所在地与行为人所在地不在同一地的，数据所在地的相应机关有义务根据查处机关的委托进行取证。
案例分析
实例一：美国Ticketmaster.com诉Tickets.com“超级链接”案。Ticketmaster是一家大型门票销售网站，它与全球数百家的客户都签署了独家的长期合作合同，而Tickets.com是一家刚刚设立不久的网站。它为用户提供Ticketmaster链接的主要目的是希望帮助用户更快地进入后者的网站。而且，为了向用户提供更多更快的门票销售信息，Tickets.com经常在网站上列出只在Ticketmaster网站才有售的门票信息，同时向用户提供Ticketmaster的链接。该网站表示，它的目的就是要为用户提供网上门票销售搜索服务，而这一服务领域相对而言还不够完善。Ticketmaster.com认为Tickets.com利用超级链接使用户一步进入其网站获取深层的信息，这是对其网络财富的非法掘取。为此Ticketmaster公司指出：“我们花费了很大精力建立了一个成功的网站，但Tickets.com却坐享其成，利用超级链接就能引导它的注册用户进入我们的网站任意获取信息，这简直就象盗贼入室。”另一方面，Ticketmaster声称并不反对Tickets.com在自己的主页上为用户提供超级链接，而是反对其将Ticketmaster的网站内容据为己有并向用户提供。但Tickets.com网站却坚持认为，用户应享受在网上自由冲浪和获取信息的权利，不应有门户之见，并为此受到限制。联邦地区法官哈瑞-胡普（Harry L.Hupp）在判决中指出，网站可以合法地提供链接进入其竞争对手的网站，使用户能够快捷地获取信息。联邦法官认为超级链接没有违反任何版权法，Tickets.com网站没有模仿Ticketmaster.com网页或抄袭它的内容，Tickets.com只是引导用户到了Ticketmaster那里。这就好象图书馆的目录卡片，它的功能就是快速有效地帮助读者找到要找的内容。不过联邦法官的判决没有令Ticketmaster服气，该公司提出上诉。这是一场对互联网业未来竞争产生深远意义的官司。
实例二：美国唱片工业协会诉Napster网站助长了大规模音乐侵权活动案。Napster网站编写了Napster软件，专门用来搜索互联网上未经授权的音乐文件，并提供链接指引网民们下载。美国联邦地区法官马莉莲·霍尔·帕特尔于当地时间2000年7月26日宣布判决：禁止Napster网站拷贝或帮助或参与拷贝受版权保护的歌曲和音乐作品，帕特尔同时还要求，在禁令宣布以后，如果被告方最后打赢了这场官司，则原告方必须向Napster支付500万美元，以补偿其利益损失。帕特尔说：“软件是Napster网站编写的。那么它就有责任再编写一个软件，使用户不再能够拷贝受版权保护的材料。他们制造了一个怪物……现在就必须面对因此而导致的后果。”唱片工业协会的律师对法官的判决表示欢迎，称赞这个判决极大地鼓舞了那些认为互联网催生了前所未有的大规模盗版活动的版权所有者的信心。美国唱片工业协会法律总顾问卡里·谢尔曼说：“现在，Napster网站终于认识到了它从事这样的活动必须获得版权所有者的授权。我们希望它能与唱片公司开展合作，为其技术与软件找到新的、合法的用武之地。”此项禁令一经宣布，立即引起Napster支持者情绪上的强烈反对。众多网民通过各种管道发表了抗议法庭判决的贴子。
实例三：美国录音工业联合会（RIAA）诉MP3Board.com链接侵权案。网民可通过MP3Board提供的三个渠道找到喜爱的MP3：1、搜寻引擎，网民输入MP3的名称后，搜寻引擎会列出与这MP3相关的网站链接指引网民下载；2、它提供进入Gnutella搜寻引擎的界面，有了Gnutella，网民可以和所有上线的PC相连，进入这些人珍藏的MP3资料库寻宝；3、接受网页主人送出的网址，将它纳入自己的MP3链接资料库内。RIAA的主席Hilary Rosen说，MP3Board的超链接功能有侵权嫌疑，
因为它一再在广告上吹捧自己是链接到最热门未授权非法文件的中间站。MP3Board表示，本身只是提供链接的信息，并未触犯任何版权法，若真要找替罪羔羊，也应该是加入链接的网站以及下载的网民，所以RIAA无权要求它暂时关闭网站。这种强调本身只是链接枢纽而不是非法交换或下载地的论点，也曾被Napster与提供DeCSS（破解DVD防录密码程序）的2600.com所采用。不过唱片界与电影公司不为所动，坚称不是和超链接对簿公堂，而是打击蓄意促进侵权行为并以此谋利的企业。此案尚未判决。
实例四：蓝天网吧网站友情链接行政违法案。1999年下半年，个人主页《盐城驿站》网主给蓝天网吧网站发来一封电子邮件，要求与蓝天网吧网站进行友情链接，蓝天网吧管理人员仔细查看了盐城驿站的内容，没有发现该网页有什么问题，于是按照互相做链接进行互相宣传的要求，将其网址在“蓝天热线”的友情链接栏目做了链接。半年的时间过去了，做为友情链接的另外一方发生了什么变化，对于蓝天网吧来说，由于多方面的原因，也没有谁去注意。2000年4月10日，盐城市城区工商分局城北工商所工作人员，对蓝天网吧进行检查，发现该网页上的友情链接站点——《盐城驿站》在其网站的分页链接了带色情等不健康的内容。当场查封扣留了其16台主机，并将营业的机房大门贴上封条，同时出具了扣留（封存）财物通知书。其通知书中写道：“经查你（单位）涉嫌通过互联网传播计算机软件及传播黄色淫秽电子出版物的行为，本局根据《投机倒把行政处罚条例》的规定决定对有关财物予以扣留(封存)。”蓝天网吧对于自己做友情链接因对方发生变化而疏于检查没有及时更换掉是否属于“传黄”表示疑问，于是向盐城市公安局计算机管理监察科反映情况。盐城市公安局计算机管理监察科在了解了事情的原委后作出回答：这种情况不属于“传黄”。同时，蓝天网吧也在咨询中得知，就算是自己有传播色情行为，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和公安部根据此条例制定的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规定,也应该而且只能由公安局计算机管理监察机构进行查处，工商部门无权查处此事。于是，蓝天网吧一纸诉状将城区工商分局推上了被告。在盐城市公安局、电信局、科委等有关部门的配合和协调下，经过近两个月的逐一检查，没有涉嫌事实和根据，经协商，城北工商所将扣留物品全部送还蓝天网吧，并答应赔偿有关损失，但条件是蓝天网吧必须撤诉。为使事情能够尽快了结，蓝天网吧向城区人民法院申请撤诉。6月6日，工商所按承诺送还了扣留物品。