论授权规则——以法律中的“可以”一词为视角

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本篇论文,选择“可以”作为研究的切入点,主要目的在于:通过深入细致地分析“可以”一词的语义与法意,显示虚词的法理意义与实践价值,并从授权规则的角度,揭示出法律授权的基本原理,以此为基础,重述法律的概念论与法律的本体论。由于“可以”在法律文本中是一个使用频繁较高的词语,这就使它在一定程度上具有了“法眼”的功能。本文希望,透过“可以”这只“法眼”,能够看到一个有那么一点新意的规则世界、法律世界、秩序世界。 为了实现这样的研究目的,本文选择的基本方法是规范实证分析。规范实证分析作为一种法学方法,按照学者的界定,是指以法律的规范性存在为前提的一种分析方法,其基本的出发点在于通过法律规则和其可能效力之间的关系对照和比较,发现法律之所以能对人们起到规范作用的内在奥秘,并进一步解决法律自身存在的一般机理。具体地说,规范实证分析方法大致包括以下几点含义:第一,规范实证分析尊重法律规则本身,认为规则本身的存在是分析得以展开的前提条件。通过法律的规则分析与词语疏理,以寻求规则与词语背后的意蕴。第二,对于规范实证分析而言,任何附加在法律规则之外的要求都不能、也不应进入规范实证分析的视域,因为它们都是先验的,难以验证的。第三,规范实证分析并不是不能评价法律的善恶,只是,这一方法是通过实在法的技术因素,而不是某种先验的价值准则来评价法律的善恶的。第四,规范实证分析方法是建立在由语言文字所构筑的实在法律之上的,因此,这种方法特别注重对于法律规则的语言学分析。 以规范实证分析方法作为支撑,本文发现,在语言学的角度上,“可以”的含义相对丰富。但是,在法律文本中,作为法律授权的典型表达用语,“可以”的基本意义是“授权”,在某些情况下,“可以”也具有设定义务的功能。当然,除了“可以”本身,还应当注意到“可以”一词的主语及其类型,以及“可以”的分布状况及其意义、“可以”的替代性表达方式与衍生性表达方式,等等,这些不同的角度,都有助于深化对于“可以”一词的法理意义之理解。 通过诠释“可以”的存在形式及其法律意义,本文着重分析了两种意义上的“可以”:授予权力的“可以”与授予权利的“可以”。 一方面,通过“可以”一授予的权力,包括立法权、行政权、司法权。其中,当法律宣称某个主体“可以”制定法律、法规或规章的时候,这个主体就被授予了立法权。因此,“可以”一词,是我们窥探立法权奥秘的一个独特的窗口、一个有效的视角。立法权的获得、行使及其相应的法律责任,以及,立法权领域中存在的诸多问题,都可以通过对于授予立法权的“可以”一词的考察中得到说明。至于行政权,作为一种引人注目、影响巨大的权力类型,并不是一种均质的权力板块,而是包含了两种不同的形态:通过“可以"的方式授予的行政权具有权利的性质,通过“行政下列职权”的方式授予的行政权具有义务的性质。其中,具有权利性质的行政权,表达了行政权的权利属性;具有义务性质的行政权,则表达了行政权的义务属性。这两种形态的行政权,包含着不同的法律性质与实践意义:前者与行政机构的“经济人”角色相呼应,后者使行政机构承担了“执行者”的角色,因此,应当认真对待具有义务性质的行政权。司法权的本质问题也可以通过“可以”一词来解释,因为,法律关于司法权“可以如何”的规定,使司法权具有“创造法律”的本质特征:法律关于司法权“应当怎样”的规定,使司法权具有“服从法律”的本质特征。由此,本文发现,司法权的本质就在于服从法律中的创造性与创造法律中的服从性的统一。 另一方面,通过“可以”授予的权利,让我们看到了权利与“可以”之间的密切联系。虽然,在中外法学理论中,已经产生了各种各样的权利概念,但是,这些权利概念基本上都是在“可以”缺席的情况下归纳出来的。从授予权利的“可以”一词出发,有助于更加深入地理解权利的正当性依据。诸如立法者、权利主体、社会公众、法学家,等等,当他们通过“可以”一词表达了承认的态度之后,才为权利提供了正当性的依据,我们才算找到了权利作为正当事物的根源。除此之外,“可以”一词不但有助于解释权利的本质,也可以描绘权利的存在形态。通过考查“可以”置身于法律文本中的语境,我们还可以归纳出法律权利的多种形态。这些不同的权利形态,有助于从一个特定的角度,展示传统权利概念的美与不足。 如果说以上两个方面算是“花开两朵,各表一枝”,那么,把授予权力的规则与授予权利的规则合起来,我们就实现了对于法律授权的完整的理解:法律授权包括授予权力与授予权利两大类。这两类授权,构成了法律规则的基本功能。因此,所谓授权规则,实际上就包括了授予权力的规则与授予权利的规则。由此,在实证的意义上,我们可以对法律的概念做出重述:法律就是两类授权规则的结合。当然,授予权力的规则同时也为权力主体设定了责任,授予权利的规则同时也为权利主体规定了义务。法律的规则体系,就是由这两类授权规则结合而成的。不过,从源头上看,这种对于法律概念的新的理解,都是从“可以”一词开始的。 通过“可以”一词,既有助于实现对于法律概念的重新理解,还可以在“质”、“量”、“度”这三个维度上,对于法律授权以及法律方法、法律本体作出解释。 从法律授权的“质”来看,法律授予权力的本质,是为了维护社会秩序,使人类的公共生活成为可能,从而满足了人作为“类”的需要;法律授予权利的本质,是为了保障个体自由,从而满足了人作为个体的需要。因此,法律授权的“质”可以概括为维护秩序或保障自由。 从法律授权的“量”来看,法律授予的权力与法律授予的权利之间的“量”的关系,可以通过经济学领域中的“拉弗曲线”来理解,即,在一定范围内,在法律授予的权利与法律授予的权力之间,呈现出正比关系,权利总量随着权力总量同步增长,但是,在另一个范围内,二者的关系呈现出反比关系,法律授予的权力越多,给社会主体留下的权利可能会越来越少。 至于法律授权的“度”,则有助于我们进一步理解法律的方法论与本体论。就法律方法论的角度来说,制定法律、运用法律的基本方法,就在于找到法律授予权力与法律授予权利之间的“度”;就法律本体论的角度来说,“度”的本体性已经是一个古老的话题,虽然关于法律本体,已经出现了多种说法,但是,本文从“可以”与“授权”的角度出发,仍可以对法律本体做出新的解释:向国家机构授予足够的权力,使之能够成为有效地救济权利的“重器”与“公器”,并以此促成权力的增长与权利的增长相适应。同时,也不能向国家机构授予过多过滥的权力,使之异化成为压制权利、侵害权利的“武器”与“凶器”。过犹不及,寻求授予权力与授予权利之间的平衡与和谐,就是“度”,就是法律最根本的存在,亦即本文所说的法律本体。
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