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民国初期(1912-1927年)是中国社会的转型时期。军人的专制统治和频繁的战争,更加剧了社会的动荡。这对中国的法制产生了极大的影响。作为立法机关的国会,或者被解散,或者成为军阀统治的附庸而不能发挥正常的作用。在民事法规十分欠缺的法制环境里,全国最高的审判机关——大理院,担负起了司法兼“立法”的职能,在司法审判中,创制了大量的民事判例(包括判例要旨)。作为民法中的一项重要制度,所有权与社会安定、经济发展和人们生活息息相关。因此,所有权制度不能被随意创设。处于特定时期的大理院是如何创设所有权制度的。当面对中国传统法和外国法,尤其是大陆法时,他们是依据什么样的原则如何认知、选择、改造那些制度,进而创设民初所有权制度的等等,就这些问题的研究,不仅对于学术研究,而且对于当代的法律实践都不无裨益。本文共分七个部分对民初所有权制度的创设进行了研究。 导论。首先对选择这一题目的原因作了说明,提出了本文要研究的问题。在分析现有研究成果的基础上,指出了本文的研究价值,即使用原始档案资料和其它一手资料,对民初所有权制度的创设作较为整体、深刻的研究。本文采用的主要资料是台湾学者黄源盛先生从中国第二历史档案馆复印后整理出的《大理院民事判例全文汇编》,以及完整的判例要旨汇编等资料。在此基础上,提出了本文研究的思路和方法。最后概括了本文的基本框架和创新之处。 第1章,分三节。从政治、经济、文化和具有时代特点的治外法权等四个方面,勾勒民初社会的大背景,为下文的论述作了必要的铺垫。紧接着,对所有权制度创设的主体——大理院及其法官的职权、受教育背景和审案的基本情况进行了描述,以便于能更深刻地理解民初所有权制度的创设。大理院创设的所有权制度,其载体是判例,但是,民初大理院创设的判例,不是判例法,不属于英美判例法的范畴,而是弥补成文法不足的法律形式,仍然属于大陆法的范畴。 第2章,分三节。这一章的主要内容是分析大理院在创设所有权制度时是如何扬弃中国固有法的。首先,分析大理院在通过扬弃中国固有法来创设所有权制度时,怎样适用《现行刑律》“民事有效部分”。大理院在审理案件、创设所有权制度时,在一般情况下,作为强行法的《现行刑律》“民事有效部分”,法官必须遵守,但是,如果《现行刑律》“民事有效部分”的规定,不符合当时的社会现实需要,或者阻碍了私人财产所有权的实现,不能很好地保障私人财产所有权,大理院则要对《现行刑律》“民事有效部分”的相关规定进行改造,其方法是对律文和条例进行扩展性解释,甚至变更律例的规定。除《现行刑律》“民事有效部分”外,习惯也是大理院经常依据的法源。但是,并不是所有的习惯都是习惯法。习惯要成为习惯法,必须要经大理院的确认。大理院认为,习惯成为习惯法必须要具备四个要件,即人们在心里确信该习惯是法;人们在较长的时间里就同一事项反复为同一行为;对于该事项,法律没有规定;该习惯不背于公共秩序与社会利益。在这四个要件里,大理院尤其重视对公共秩序与社会利益的保护。有时,公共秩序与社会利益,成为判定习惯与习惯法的唯一标准。保护私人的财产所有权,也是大理院取舍习惯、进行所有权制度创设所考量的主要因素之一。此外,情理也影响到所有权制度的创设。 第3章,分三节。这一章的主要内容是分析大理院在创设所有权制度时是如何继受大陆法所有权制度的。在继受大陆法来创设所有权制度时,大理院所依据的法源形式是多样的,主要有民事法理、民法法理、条理、民事条理、民事法条理、法例、民事法例、现行法例,其中以现行法例为最多。从继受所有权的范围来看,已涉及到所有权通则、不动产、动产和共有等方面,其中有关共有的内容最为丰富。不过,大理院在继受大陆法时,并没有完全照搬,而是根据继受的制度是否能满足社会现实的需要,是否能保护私人的财产所有权,以此作为制度创设的标准。大理院在继受大陆法保护私人财产所有权的思想和制度时,并没有继受大陆法的所有权绝对自由原则,而是继受了所有权相对自由的原则。 第4章,分四节。本章的内容是前面几章发展的必然结果。即通过扬弃中国固有法和继受大陆法,大理院创设了什么样的所有权制度。本章主要从总体上勾勒出大理院创设的所有权制度的全貌,以补目前关于民初所有权制度缺乏整体性认识的不足。民初大理院创设的所有权制度包括所有权通则、不动产所有权、动产所有权和共有四个部分。所有权通则的主要制度有所有权的权能、所有权的限制和所有权的保护等。不动产所有权的主要制度是不动产所有权的确认、不动产所有权的转移和不动产相邻关系等。动产所有权制度有遗失物之拾得与埋藏物之发现、动产的善意取得和动产附合于不动产的认定等。共有制度主要有共有的一般法则、公同共有和分别共有(按份共有)等。其中,公同共有制度的内容最为丰富。 第5章,分三节。从总体上对民初所有权制度定的创设作一比较全面的评价。认为大理院所有权制度创设的积极作用大于消极作用。大理院审理所有权案件的价值,不仅纠正了错案,更创设了一套比较系统的保护私人财产所有权的制度。大理院创设的所有权制度,既影响了南京国民政府的立法,同时也影响了那个时代的司法。当然,大理院所有权制度的创设并不是完美无缺,同时也存在缺憾。虽然大理院创设所有权制度的实践已经成为历史,但是,大理院在所有权制度创设中所体现的重视司法的“说理”性,采用会通中西的制度创设方法,以及追求公平的信念等,直到当代仍然有大的启迪作用。 结语。对以上各章各节进行了总结。认为大理院在创设所有权制度时并没有抛弃固有法和照搬大陆法,而是采用会通中西的方法,以社会现实的需要和私人财产所有权的保护为原则,创设出一套比较系统的所有权制度。这套制度虽然较多地继受了大陆法所有权的制度和理论,但基本上符合中国的社会需要;这套所有权制度,虽然并不完美无缺,但一定能解决现实问题,并力图使人服判;这套制度不仅解决了当时因所有权制度不完备而造成的司法困境,更在现实生活中使私人财产所有权得以真正的确立和实现。