操纵证券、期货市场罪兜底条款的理解适用

• 作 者: 舒亦欣
• 出 处: 湘潭大学
• 发表日期: 2020年01期
• 关键词: 司法解释 操纵证券市场罪 兜底条款 同质性解释规则 操纵行为

自“汪建中抢帽子交易”一案以操纵证券市场罪定性以来,刑法、证券法中未明文规定的新型操纵行为却以市场操纵罪兜底条款予以认定的正当性根据一直是学界讨论的焦点。又基于现有的操纵市场规范与刑法及其前置法证券法相关条文应一一对应的理想模式存在现实差别,实务中一直呈现出行政执法倾斜化的现象。鉴于上述问题,两高于2019年6月18日发布了最新市场操纵犯罪司法解释,开篇第一条就对兜底条款的适用情形进行了解释,即包括蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵、重大事件操纵、控制信息操纵、虚假申报操纵、囤积现货市场操纵以及其他方式操纵共七种新操纵行为模式。基于如此背景,本文以批判性审视的目光,将操纵市场新司法解释的内容融入现行操纵行为的相关立法进行解读分析,提出兜底条款在理论中可能存在的质疑。针对兜底条款的理解适用,仍坚持同质性解释规则这一方法论,认定操纵本质以及同质性标准,以求明确市场操纵行为兜底条款入罪范围以及新增六种操纵行为具体的判断规则。研究发现:传统例示条款中操纵行为属于“价量操纵”,而新型操纵行为更多是体现在信息、高新技术、持股持仓等等市场优势,两者在本质上存在类型化差别;且前置法与刑法以及司法解释对行为规制的规定不仅在构成要素存在差异,前置法亦缺失了对重大事项操纵、利用信息优势操纵、跨期、现货市场操纵的规定,直接导致了处罚根据上的难题。在相对罪刑法定原则的基础上,通过对同质性判断标准以及操纵行为本质的讨论分析,操纵行为本质上是一种市场滥用行为。而对于“双重兜底”条款以及新增的“兜底的兜底”条款,在对其进行同质性解释的前提下予以限缩解释补足。前者双重兜底条款留有一定的适用空间,而兜底的兜底条款则尽量不予再解释。为进一步明确兜底条款的具体适用,对新型操纵市场各犯罪类型进行对比,并对各类型内在要素予以解释认定。