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我国刑法理论界一直把第13条看作是区分罪与非罪的总标准，具有全局的指导意义，但同时对该条并没有全面的接受和认可，主要表现在:一方面对其中的但书有颇多成见和指责，另一方面弃但书于犯罪构成理论之外。由此导致的结果是:理论界对于情节显著轻微行为的处理上陷入了进退两难的窘境。在这种现实面前，理论界不得不反思:对第13条的指责公正吗？但书是不是应该成为犯罪构成的一分子？作为一名刑法学研究生，尊重第13条的定罪功能与坚持犯罪构成理论的犯罪识别功能同等重要，我试图理清二者的恩恩怨怨，使其握手言和。 一、解析定罪程式 根据我国刑法1997年刑法典的规定，第13条的条文内容由两部分组成，即正文和但书，两者结合共同完成我国犯罪圈的划定，具体的定罪程式如下图所示。根据前段，一切具有刑事违法性的行为都是犯罪，这就大致框架了我国刑法的犯罪圈——如图中所示的“B”，但框入圈内的行为并非必然的都是犯罪，根据但书，那些已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪——如图所示的“(C)”部分，这样最终划定的犯罪圈是“C”而不是“B”。因此，对我国刑法第13条关于犯罪的界定，完整的理解应该是:除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害国家主权，……，都是犯罪。 刑法第13条锁定的犯罪圈图示: A:具有严重社会危害性的行为 (A):不具有严重社会危害性的行为 B:具有刑事违法性的行为 C:既具有刑事违法性又具有严重社会危害性的行为，即犯罪行为 (C):具有刑事违法性但情节显著轻微危害不大的行为 从上图可知:我国刑法第13条在界定犯罪圈时是从正反两方面进行规定的，用的是含有减法的立体结构，而非平面结构。C=B-(C)，即被立法者称之为犯罪的行为是具有刑事违法性的行为减去其中情节显著轻微危害不大的行为后所得的差。图中所示的“B”是立法者能够最大限度用语言界定犯罪的结果，同时立法者注意到，在其界定的犯罪圈“B”中，仍有可能存在不是犯罪的情形，而且这些情形无法从正面用明确具体的语言一一表达出来，只能从反面用否定的形式将其排除出“B”，此即产生了但书——图中的“(C)”部分。该部分所指的行为虽然具有刑事违法性但却是不以犯罪论处的非罪行为，但书所起的这种排除犯罪性的功能理论上称之为出罪，我国实践部门也对该功能给予了呼应和印证，比如故意杀人、抢劫、故意伤害、重婚等等都存在情节显著轻微危害不大而不以犯罪论处的行政法规和司法解释以及司法判例。第13条作为刑法典的小宪章，具有全局的指导意义，其定罪程式也是贯穿整个刑法典，对刑法分则的四百多个罪名都无一例外地适用。 二、力排宏观责难 我国理论界对第13条的定罪功能在宏观方面提出了众多非议和指责，主要集中于两点，一则认为第13条有违罪刑法定原则，一则认为第13条中的定量分析缺乏存在合理性，应删除。这两点是对第13条的定罪是功能提出的深层诘难，如果成立，该条的定罪功能则因失去存在的根基而轰然倒塌，本文试图从这两点出发，力排该责难，为第13条的定罪功能立论和正名，奠定其存在的深层根基。 1.第13条与罪刑法定原则并不矛盾 第一，刑法第13条不存在单一的刑事违法性标准，也不存在社会危害性标准，犯罪的界定是一种以刑事违法性为主和以社会危害性为辅的复合标准，所以并不存在指责者所说的两种标准的冲突;第二，刑法第13条中的定罪功能与罪刑法定原则有着共同的价值取向，罪刑法定主义的宗旨是限制国家刑罚权，缩小刑法打击面，保障人权，而第13条的立法妙处也在于其排除行为的犯罪性即出罪功能，对行为虽符合刑法规定但不具有严重的社会危害性甚至无社会危害性的不作为犯罪，不追究刑事责任，这同样有助于实现公平、正义，防止更多的人受到不必要的刑事追究，充分地保障人权;第三，二者在具体内容上也是一致的，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，但是并没有要求法有明文规定就必然是犯罪，第13条但书的功能在于对法有明文规定的行为出罪，刑事违法性只是构成犯罪的必要条件，而非充分条件。这与罪刑法定原则并不相悖;第四，但书虽然具有模糊性，这是事物的本质使然，同时也是相对罪刑法定原则的体现;最后，将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混为一谈，是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因 2.定量分析实属必要，无可厚非 第一，犯罪的界定中加入定量分析是质量互变规律的必然要求，任何事物都是质与的统一，没有脱离量而单独存在的质，犯罪亦然;第二，犯罪界定中的定量分析并非我国刑法所独有，而是中外刑法中的共性，社会相当性原理和可罚的违法性理论都是国外刑法在犯罪的界定中进行定量分析的理论基础，而且超法规的辩护事由在国外刑法中尚且被广泛认可，相比之下，我国把这种事由得以立论的根据以但书的形式明文写进刑法典，又何过之有呢？第三，第13条中的定量分析有其深厚的文化渊源，我国古代社会礼法并行的双轨制是我国犯罪概念中既有定性因素又有定量因素的法律历史原因。根深蒂固的文化传统历经近现代的洗礼，以不同的方式左右着中华民族的思想观念和思维方式，儒家文化被马列主义思想所取代，这两种思想之所以被中华民族所接受，源于二者价值取向的趋同性:儒家不偏不依的中庸思想与马恩哲学的辩证思维有异曲同工之妙，此种文化范式说明在犯罪的界定中要掌握度，要有量的因素的考虑，这是顺理成章的，相反，如果象外国刑事立法那样不加分析地搞一刀切，统统地收到犯罪圈中来，则与我国的文化传统格格不入;第四，如果把视角从形式逻辑转换到辩证逻辑可以化解“第13条中存在逻辑矛盾”的疑问，从而得出第13条中的定量分析符合辩证逻辑的结论;最后，但书的存废与否只是事物的表面现象，关键在于但书为我国犯罪界定引进价值判断提供了法律依据，弥补了我国理论研究中价值分析的不足，这与国外是相反的:国外是理论弥补立法，而我国是立法引导理论。在我国现行理论界对价值判断缺乏应有研究的背景下，第13条中的但书宜存不宜废，当价值判断深入到国人的思想意识、内化为我们民族的文化积淀时，废除也未尝不可。 三、求索微观困扰 在对“(C)”行为的具体处理上，与立法界和司法界的默契形成鲜明对照的是，理论界却是争论不休的另一番场面，其在争论什么，症结何在，出路又何在呢？ 1.理论界的分歧与困惑 对“(C)”行为的具体处理上，理论界主要有四种不同的观点:观点一认为既然行为已经符合刑法规定的要件，按照严格的罪刑法定原则，构成犯罪，此时不能再引用但书;观点二认为不构成犯罪。判断行为是否符合犯罪构成，必须以犯罪的社会危害性为实质依据;观点三认为上述所提行为虽然表面上符合刑法的规定，似乎具有刑事违法性，但由于这种行为的社会危害性不大，根据我国刑法但书的规定，不认是犯罪;观点四认为在这情况下，应适用刑法第十条“但书”的规定，但书既是行为社会危害程度的表征，又是我国刑法总则中关于“情节”的一般性规定，是犯罪构成要件的当然组成部分。上述所提行为的社会危害性显著轻微，不具有犯罪构成，则不认为是犯罪. 在我国现行犯罪构成理论背景下，这四种方案都难尽人意，具体表现在如果保全现行的传统理论，就会陷入观点一合法但不合理、观点二合情理但有违法理的局面，要想使问题的解决合情合理又合法，则要重新调整犯罪构成理论——要么采观点三的做法，降低犯罪构成理论权能，要么采观点四的做法，扩大构成要件的范围，维持犯罪构成理论权能的完整性。我国理论界这种进退维谷的两难处境，着实耐人寻味、发人深思。 2.理论界的症结 本文认为困扰理论界对“(C)”行为处理上的症结在于我国现行犯罪构成理论本身并没有全面体现刑法第13条的立法原意，不能独立承担定罪的功能。我国犯罪构成理论只是对刑法第13条中正文的具体化，而没有把但书部分涵盖其中，依据这样的犯罪构成理论而认定的犯罪圈是“B”，而不是立法者所限定的“C”，该理论缺憾直接摧毁了其存在的理论前提——犯罪构成不再是犯罪概念的具体化，也完全背离了建立犯罪构成理论的初衷——犯罪构成也不再是犯罪成立的充要条件。 3.理论界症结的症结 如果我们的思维再深入一层——为什么会出现上述理论缺憾呢？本文认为有二:其一，四要件说是当时积极地理想主义的产物，当时的理论界无视立法者规定犯罪概念时的理智态度和保守立场（社会现象复杂多样、千变万化，以有限之辞穷无尽之情，实非人力所能及，古今中外，盖莫能外，缘于此而生但书。），认为但书只是立法上的一种提示性规定，用以引起司法办案人员的注意，盲目相信自己不需要消极的构成要件协助，完全可以在纷繁复杂的社会生活中提炼出所有能够决定罪与非罪的要素，其二，理论界构筑四要件说的过程中，发生了视角错位。从设定四要件的理论初衷看，是想解决司法定罪的问题，想把犯罪构成设计成为成立犯罪的充要条件，但是在具体设定四要件时，视角却发生了转换，即由原来的司法定罪的角度转移到立法设罪的角度，这种的视角错位直接导致了预设的理论初衷的破产。 4.刑法第13条定罪功能的理论化尝试 欲解开症结，消除困扰，就需要对第13条的定罪功能重新进行理论化。本文旨在从司法定罪的角度，以第13条集犯罪概念与犯罪构成于一体为理论前提，构筑成立意义上的犯罪构成——法定的（或定罪的）犯罪构成理论。