论文部分内容阅读
政府采购(Government Procurement),一般指各级国家机关、事业单位和团体组织,为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要,依照法定的标准,遵循法定的程序,使用财政性资金依法获取货物、工程或服务的行为。 政府采购在我国发展迅猛,供应商的权益保护问题越来越受到人们的重视。救济先于权利,无救济则无权利。完善而有效的救济制度对于政府采购制度的重要性是不言而喻的。建立一个合理的政府采购救济制度,为受到采购人违法行为影响的所有供应商提供寻求救济的有效途径,是完善我国政府采购制度的一个重要研究课题。 政府采购实践的蓬勃发展需要相应法制环境的保驾护航。2002年6月29日,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议正式通过了《中华人民共和国政府采购法》。2003年1月1日,被称为“阳光工程”的《政府采购法》的正式实施,标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度正式步入了法制化的轨道。《政府采购法》的实施为政府采购工作提供了全面的、高层次的法律保障,促进我国政府采购工作的健康发展。但新法实施以来,亦产生了不少问题,其中实践表明现行政府采购救济制度根本无法起到应有的作用。 在对政府采购救济制度进行检视之前,必须对政府采购制度的基本理论问题有着正确的认识和了解。这些基本理论问题主要包括政府采购的概念、性质与依据,以及我国政府采购的原则与发展历程。 制度建构的理念决定了制度的具体设计。世界贸易组织《政府采购协议》规定,在质疑程序中应当遵循四个原则,包括不歧视原则(non-discriminatory)、及时原则(timely)、透明度原则(transparent)以及有效原则(effective)。由于政府采购承担着公共职能并体现出强烈的政府干预色彩,与普通民事救济制度不同,因此,政府采购救济制度的价值目标应当包括公平、秩序与调控。故而,应当以兼顾公共利益和私人利益、确立供应商主导的模式以及尽量确保供应商的商业机会的原则去构建我国的政府采购救济制度。政府采购划分为两个阶段的理论具有合理性,即区分“契约前阶段”和“契约阶段”而适用不同性质的救济机制,这样处理可以避免公法、私法救济模式的弊端。 规制政府采购的国际协议主要包括世界贸易组织《政府采购协议》与联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》。在这两个协议中,政府采购救济措施主要包括以下三种: (一)磋商。磋商是指,互相商议、交换意见。从概念的来源上看,“磋商”的救济方式来源于世界贸易组织《政府采购协议》的规定,其含义是指在供应商对采购人的违法行为提出质疑时,法律鼓励双方通过协商来解决争议。根据《政府采购协议》的规定,磋商应适用于质疑以及司法救济程序之前。 (二)审查。审查可分为“单一审查”与“双重审查”。“双重审查”是指在双方磋商未果以后,由采购人或其它与采购结果没有任何联系的上级主管行政机关对供应商的投诉进行审查。而“单一审查”则是由与采购本身没有任何联系的行政机构来进行审查,采购人无权审查。另外,依据审查机构的不同,审查亦可分为“行政审查”与“采购实体审查”。行政审查是指由采购人的上级主管机关对供应商的申诉进行审查;采购实体审查是指由采购人自身对供应商的申诉进行审查。 (三)司法救济。司法救济,在《示范法》中称为“司法审查”。“司法审查”是指,通过司法机关对供应商的投诉进行审查。司法程序,在GPA以及《示范法》中均有所规定。 总体而言,GPA所规定的救济制度模式是:磋商、质疑、司法审查。而《示范法》所规定的救济模式的最大特点则在于多层次性。 在我国,政府采购“契约前阶段”的救济制度在性质上属于行政救济制度。我国《政府采购法》在第六章规定了“质疑与投诉”制度,根据该章的规定以及2004年财政部颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》,我国政府采购救济制度在“契约前阶段”设置了四层救济机制:供应商向采购人询问(→)向采购人质疑(→)向同级政府采购监督管理部门投诉(→)申请行政复议或者提起行政诉讼。在这四层机制中,质疑是投诉的前置程序,供应商向财政部门投诉前必须首先向采购人质疑;对投诉不服,方可提起行政复议或行政诉讼;三层次机制是层层递进的。在实践中,这样的设计存在着不少的问题,如程序过于繁琐、行政复议的作用不大等。 借鉴外国立法,笔者主张,应当将质疑程序改为磋商程序、设立独立的投诉受理机构、明确潜在供应商具有寻求救济的权利、赋予供应商请求实现暂时性救济措施的权利,以完善我国的质疑与投诉制度。 我国《政府采购法》认为,政府采购“契约阶段”有关合同履行、验收的争议属于民事争议,与“契约前阶段”的争议不同,应当适用《合同法》的救济制度。因此,在我国,政府采购“契约阶段”的救济制度在性质上属于民事救济制度。“契约阶段”始于采购人发出中标通知书的时刻。政府采购合同是特殊的民事合同,因此,在适用合同法的救济机制时应当灵活处理。基于政府采购合同的特殊性,笔者建议,应当提倡使用协商、调解以及仲裁机制来解决政府采购“契约阶段”的争议。