【摘 要】
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《合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”此条规定具有连接公法通往私法的管道功能——将民法之外大量存在并日益增多的公法强制性规
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《合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”此条规定具有连接公法通往私法的管道功能——将民法之外大量存在并日益增多的公法强制性规范,置于可否定合同效力的地位。我们民法学者应把好这个私法闸门,以免使我们民法学者历经千年精心构造的的法律行为制度名存实亡。但遗憾的是我们民法学者对此项转介条款的研究与其他国家相比明显落后,没有形成系统而确定的理论,从而造成审判实务中在适用此条上的混乱与迷茫。笔者通过对德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务方面的观察,以比较法学的研究方法来探析违反强制性规定合同效力问题。通过比较法上的观察发现,德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务在处理违反强制性规定合同的效力上普遍采取非常谨慎的态度:并非违反强制性规定的合同一概无效,应在个案权衡中具体判断违反强制性规定的法律行为的效力。故笔者第二部分以精心选择我国审判实务中的相关案例为依托,通过具体案例的分析,在个案权衡中来尝试总结违反强制性规定合同效力的评判规则:也即一般先考察强制性规定的立法目的,探析强制性规定立法目的的实现是否与肯定合同的效力发生冲突,也即为实现强制性规定的立法目的是否必须以否定合同的效力为代价。如果承认合同的效力将与强制性规范的立法目的的实现相冲突,这时也不要轻易否定合同的效力,应当权衡相冲突的法益,即需权衡该法规保护的法益与法律行为本身体现的法益(交易安全、信赖)哪个更为重要,以决定法律行为有效无效的问题。如果认为强制性法规保护的法益更为重要的,也不要武断地判定违法的合同绝对无效,我们应优先考虑根据个案权衡后的采取其他与之相配的更为缓和的否定评价方式是否更为妥当,如效力补正、无效转换、向后无效、部分无效、相对无效、一方部分无效、效力待定、可撤销可变更等。这样才能使我们违反强制性规定的合同效力的制度设计更加精细。最后,笔者提出关于违反强制性规定合同效力的立法建议:违反法律强制性规定的合同无效,但法官在个案权衡中不以之为无效的除外。
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