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伴随我国经济体制改革的深入和对外开放的不断扩大,经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价或者达成价格联盟、划分市场、限制产量等垄断协议愈演愈烈,直接危害市场竞争,损害消费者和其他经营者的合法权益,妨碍了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。随着经济全球化的加剧和我国对全球经济影响力的提高,国内外企业合并、重组日益增多,造成垄断的状态,需要规范和引导,避免限制、排除竞争的现象多发。
垄断行为侵害了作为市场经济基础制度的竞争体制,妨害了竞争对于资源配置的基础性作用,不利于经济的健康发展,社会危害性严重。《反垄断法》对上述垄断行为进行规制,但是只规定了民事和行政责任,远远不能达到应有的威慑力,对严重的垄断行为难以起到惩罚作用。笔者认为应该增设“垄断罪”这一新罪名,以真正有效地维护经营者和消费者的合法权益,促进技术创新和进步,提高企业竞争力,保证国民经济的健康、持续、协调发展。目前学界研究大多限于对垄断行为进行刑法规制的必要性分析,对垄断罪的构成要件和刑事责任的研究比较笼统。本文意在细化对垄断罪的研究,以期起到抛砖引玉的作用。
文章共分为四章。第一章是垄断和垄断罪概述。第一个问题介绍垄断的概念。通过考查“垄断”一词的汉语词源和法律意义,结合我国《反垄断法》的相关规定,认为我国的垄断是指特定主体在经济活动中限制和阻碍竞争的行为,具体是指经营者或者其他组织单独或者联合采取经济或者非经济的手段,在特定市场实行排他性限制,以限制或者阻碍竞争的行为。并介绍了适用除外制度和豁免制度。
第二个问题介绍了我国法律对垄断行为规制的状况,《反垄断法》制定以前,对垄断行为的规制散见于《价格法》、《招标投标法》和《反不正当竞争法》,仅限于民事和行政责任。《反垄断法》的制定历经十余年,其草案和送审稿都规定了垄断行为的刑事责任,而现行《反垄断法》将其删除,笔者认为应该保留刑事责任条款,在刑法中增添新罪名,以适应经济发展的需要。
第三个问题界定了垄断罪的概念,认为垄断罪指经营者为谋取非法利益,违反市场竞争规则,通过达成非法协议、违法进行集中、滥用市场支配地位等形式实施的排除、限制竞争,情节严重的行为。
第二章介绍了美国、日本、俄罗斯、台湾、英国等国家和地区对垄断行为的刑法规制。关于美国,文章主要介绍了现代反垄断法的母法《谢尔曼法》,其主要反对以下三种行为:一是以合同或者企业联合的方式组建托拉斯或者类似的垄断组织;二是订立限制竞争的协议;三是垄断行为和谋求垄断的行为。配置的刑罚包括自由刑和罚金刑。《谢尔曼法》几经修改,罚金的数额不断提高,说明美国对垄断行为的惩罚力度不断加大。日本的《关于禁止私家垄断及确保公正交易的法律》规定了严密的刑事法网,对垄断行为本身和妨碍调查处理的行为均规定了刑事责任。俄罗斯对垄断法的刑法规制规定于刑法典之中,对滥用市场支配地位和垄断协议规定了刑事责任。台湾的《公平交易法》规制的垄断行为类型是滥用市场支配地位和垄断协议,采取了“先行政处罚后刑事制裁”的立法模式;英国是新引进垄断行为刑事责任的国家,只对垄断协议进行了规制。上述国家和地区配置的刑罚均包括自由刑和罚金刑。
第三章详细阐述了垄断行为入罪的必要性,认为垄断行为破坏自由、有序的竞争秩序,损害消费者的利益,不利于提高经济效率,阻碍创新,具有严重的社会危害性,但是法律对垄断行为规定了民事和行政责任,缺少刑事责任。为了践行反垄断,提高法律的威慑性,同时为了对垄断行为进行全面的评价,完善垄断行为配套的法律责任体系,刑事责任是不可或缺的。
第四章详述了我国刑法增设垄断罪的构想。第一部分阐述垄断罪的构成特征。垄断罪的犯罪客体是复杂客体,包括自由、有序的市场竞争秩序、其他企业的合法权益和消费者利益,其中自由、有序的竞争秩序是主要客体,故应该将该罪置于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中。该罪的犯罪主体是一般主体,即从事市场活动的经营者,不论其有没有经营资格,是否是营利性主体,只要实施了排除、限制竞争的行为就能构成该罪。犯罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意,过失不能构成该罪。客观方面包括滥用市场支配地位、垄断协议和经营者违法集中,文章中详述了三种行为的具体表现形式,并且列举了相应的豁免制度。
第二部分主要阐述垄断罪的认定,包括三个问题。第一个问题是区分经济犯罪与经济违法行为,认为在直接故意支配下实施的垄断行为,只有情节严重的才能构成犯罪。认定情节严重应该结合垄断行为对市场造成影响的持续时间长短、波及范围的大小、市场进入的难度、垄断行为实施前后市场价格的比较等因素来考量。在间接故意支配下实施的垄断行为,必须造成了实质性排除、限制竞争的后果才能构成该罪。
第二个问题分析了行政垄断行为是否构成垄断罪,笔者认为,行政垄断不构成垄断罪,理由之一,行政机关不是市场主体,没有从事商业,行政垄断本质上是行政行为;理由之二是行政垄断主要侵害的客体是国家机关的正常活动、职权的公信力,这些是垄断罪不能涵括的。针对行政垄断笔者认为应该对有关人员处以行政处分,严重的依滥用职权处罚。
第三个问题分析了拒绝、阻碍调查的行为是否构成垄断罪。笔者认为,该类行为分为很多具体表现,严格把握有关犯罪的构成要件,可以构成的犯罪是隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪;提供虚假证明文件罪;妨害公务罪。除符合上述犯罪的行为之外,其余拒绝妨碍调查的行为不按犯罪处理。
第三部分主要涉及垄断罪的刑事责任。对刑事责任的规定应该达到对垄断犯罪惩罚、预防的目的,符合罪责刑相适应原则,并借鉴先进的立法技术。
针对垄断罪的单位主体,文章分析了单罚制的弊端,认为双罚制能够保证公平,符合罪行自负原则,应该适用双罚制。
对垄断罪配置的刑种是拘役、有期徒刑和罚金刑,并阐述了不予配置死刑、无期徒刑、管制刑、资格刑的原因。
文章还涉及减轻或者免除刑事责任的情况,认为应该规定“主动配合有关机关进行调查,积极采取措施消除损害后果的,可以减轻或者免除处罚。”这样规定利于鼓励犯罪分子的配合,有利于节约司法资源和尽快消除后果。