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近年来,随着互联网技术的迅猛发展以及个体之间分享需求的日益增加,国内各大视频分享网站的数量也呈几何倍数增长,提供视频分享平台的网络服务提供商在激烈的市场竞争环境下竞相追逐商业利益的同时,伴随而来的还有大规模的版权侵权纠纷。优酷网、土豆网等国内提供视频分享的网络服务提供商因用户上传未经授权的视频频频被列为法庭被告,著作权人以视频分享网站间接侵犯信息网络传播权为由将其诉上法庭,要求其承担侵权赔偿责任。由于分享的视频并非由网络服务提供商所提供,视频分享网站常常以其仅提供信息存储空间,尽到了合理注意义务为由进行抗辩。认定网络服务提供商是否构成间接侵权的关键之处在于判定其是否具有主观过错,而主观过错的判定往往依据网络服务提供商是否尽到合理注意义务。司法实践中,法院在判断提供视频存储空间的网络服务提供商是否尽到合理注意义务时存在诸多争议。笔者收集了近几年有关视频分享网站被诉间接侵犯信息网络传播权的裁判文书,通过对注意义务的认定依据进行类型化的分析总结,笔者发现不同法院对于注意义务相关因素的认定具有不同的标准,即使同一个案件,一审法院和二审法院的注意义务认定标准也不统一。在司法实践中,法院对于视频分享网站应尽审查义务还是注意义务的认定标准存在分歧,部分法院认为作为专门从事视频分享的网络服务提供商应当尽到事先审查义务,即对用户上传的视频是否侵犯他人著作权进行审查。但另一部分法院则认为视频分享网站并无义务对用户上传的视频进行知识产权合法性审查,仅负责对视频是否包括反动、暴力、色情等内容进行一般合法性审查。即用户向视频分享网站上传视频时,提供信息存储空间的网络服务提供商尽到合理注意义务即可,并不需要履行过重的知识产权审查义务。法院的上述分歧引发了一个问题:视频分享网站应当履行注意义务还是事先审查义务?鉴于此问题关系到视频分享网站应尽注意义务的程度,进而直接影响到主观过错的认定,因此有必要对此进行研究。针对视频分享网站主动设立审片部门,并公开声明会对用户上传的视频进行审查的情况下,法院对视频分享网站应尽注意义务还是审查义务存在争议。有的法院认为视频分享网站设立专职审片部门,说明其有能力对侵权行为进行控制并防止侵权行为的发生,因此应当对用户上传的视频进行事先审查。但有的法院则认为视频分享网站设立审片组是为了符合法律法规的要求,即对存储于信息存储空间的视频是否包含非法、暴力、色情等内容进行审查,并不因设立审片组而要求其承担更高的知识产权审查义务。由此又引发一个问题,在视频分享网站主动设立审片部门并承诺进行审查时,是要求其承担知识产权合法性审查义务还是要求其承担一般性审查义务,或者是注意义务呢?笔者结合美国、欧盟等发达国家的相关法律规定、学术界学者的主流观点以及法律法规的相关规定,对注意义务与审查义务进行了明确地区分,并认为视频分享网站仅具有合理的注意义务,并没有知识产权审查义务。部分法院要求视频分享网站对用户上传的视频是否侵权进行审查,这会导致视频分享网站承担过重的注意义务,不利于视频分享行业的发展。在认定视频分享网站是否具有“明知”的主观过错时,常常以“通知与删除”规则进行认定。在权利人向视频分享网站发出有效的通知后,视频分享网站若未及时采取删除措施,阻止侵权行为的进一步扩大,则应当认定其未尽到合理注意义务,主观上存在过错。但在司法实践中,如何认定权利人的通知构成我国条例中所规定的“通知与删除”规则中的“有效通知”?视频分享网站未完全删除与涉案视频名称相同的所有视频,是否被认定为未履行删除义务,从而不受我国“避风港规则”的保护?由于我国的“通知与删除”规则借鉴于美国DMCA,笔者对DMCA中的“通知与删除”规则进行了分析,通过和我国的规定进行比较,笔者认为我国“通知与删除”规则制定得更严格。结合国外司法实践中法院对于“通知与删除”义务的分析论述,笔者认为只要依据通知书的内容足以能够准确定位到涉嫌侵权视频,该通知书就构成“有效通知”,并非一定要达到条例中所规定的通知书应当包含侵权作品名称、网络地址、构成侵权的初步证明材料等内容。关于“有效删除”的认定问题,若视频分享网站接到通知书后,将完整版本的侵权视频予以删除,对于时长为几十秒至几分钟的与侵权视频名称相同的视频片段并未删除,笔者认为视频分享网站的删除行为构成“有效删除”,从而满足我国条例所规定的“通知与删除”规则的构成要件。因为几十秒至几分钟的视频片段并不会对权利人造成不利影响,有时基于推广的需要还希望这些视频片段让更多的网络用户看到,因此视频分享网站尽到了合理注意义务。针对设立“电影”、“电视”、“原创”等分类频道的视频分享网站应当履行何种程度的义务,不同法院存在不同的认定标准。大多数法院认为视频分享网站应当进行严格的知识产权审查义务,而少部分法院则认为不能因视频分享网站设立分类频道而要求其承担过重的知识产权审查义务,须依据其他因素来共同认定其是否尽到了注意义务。笔者收集了28份有关设立视频分类频道的视频分享网站的侵权案件,从统计分析结果来看,其中仅有4份判决书认定视频分享网站不具有主观过错,最终认定不侵权。其余24份判决书中,仅有8份判决书明确表明侵权视频存储于某一类视频分类频道中,其他16份判决书依据案件证据材料并不能证明侵权视频存储于分类频道中。但不管侵权视频是否存储于特定的分类频道中,法院或认为视频分享网站未尽到注意义务,或认为未尽到审查义务,最终均认定网站主观上存在过错,构成侵权。笔者认为法院对设立分类频道的视频分享网站注意义务的认定过于严苛,只要视频分享网站设立视频分类频道,法院就要求其承担较高的注意义务,若视频分享网站未及时采取删除、断开链接等措施,法院基本判定其承担侵权赔偿责任。笔者认为针对视频分享网站设置分类频道的情形,法院应依据侵权视频存储位置、视频频道类别的不同,要求视频分享网站承担不同程度的注意义务。司法实践中,针对视频分享网站在侵权视频播放页面及页面两侧投放广告的行为是否属于我国条例中规定的“直接获取经济利益”的行为,不同法院具有不同的观点,甚至常常作出相反的判决。有的法院认为网络服务提供商在侵权视频页面及其视频框两侧添加广告时,网站依靠侵权视频吸引大量网络用户浏览观看,提高了网站点击量,从而使被告从投放的广告中直接获取了经济利益,被告行为属于我国条例中规定的“直接获取经济利益”的行为,法院最终认定视频分享网站未尽到注意义务,主观上存在过错。而部分法院却作出与之相反的判决,法院认为在侵权视频播放前插播广告的行为不属于通过侵权视频直接获取经济利益的行为,不能由此认定视频分享网站直接获取了经济利益。笔者参考了美国、澳大利亚以及新加坡对关于“直接”获取经济利益的立法规定,认为国外的相关立法对我国立法和司法实践具有借鉴意义,在认定视频分享网站获利行为是否构成从侵权视频中“直接”获取经济利益时,应当考虑视频分享网站通过侵权视频所收取的广告费用和通过非侵权视频收取的广告费用是否相同,如果二者没有差别,则不能认定视频分享网站“直接”获取了经济利益,如果视频分享网站从侵权视频中获取了非侵权视频中无法获取的非法利益,则可认定其“直接”获取了经济利益。