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本文从法治的角度考察中国互联网的表达自由现状。在“应有权利”、“法定权利”、“现实权利”这三个层面的权利中,本文重点考察后两种权利。
在对中国互联网表达自由法定权利的考察中,本文发现,法律法规对互联网表达自由的规定在体系上呈现出“头轻脚重”的状况,即宪法的规定流于字面,相关法律付之阙如,反倒是法规条例可以列出一长串名单。在具体规定上,限制性条款占据绝大多数,保障性、赦免性条款几乎不存在,救济性条款更是无处寻觅。在立法精神上,对互联网表达自由以疑虑居多,信任度较低。简言之,在中国的现行法律体系中,互联网表达自由是一项被宪法所承认,但却不被立法者真正信任,没有落实到下位法中的权利。
在对中国互联网表达自由现实权利的考察中,本文发现,在针对互联网表达自由做出限制时,法律被“架空”,实际的行政执法行为与法律条文脱离,起作用的并非法律法规,而是来自上级主管部门的指令。此外,针对互联网表达自由的司法行为和行政机关的行政行为还经常相互缠绕,呈现出“司法行政化”的状况。另外,事前警告和事后补救的机制也存在缺失。
本文认为,就互联网表达自由而言,从法定权利和现实权利这两个维度考察,可以看出一种明显的“法治人治化”现象。这种现象既影响了法定权利的制定,又影响了法定权利向现实权利的落实。