违法性认识在我国犯罪构成中的体系地位研究

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古代西方社会严格秉持着“不知法不免责”的审判原则,但随着法治文明思想的提高以及现实情况逐渐变得复杂,“不知法不免责”的适用根基亦愈发动摇,绝大部分西方国家在司法判例和立法上都陆续产生了松动。中国在对待违法性认识的问题并非没产生警觉,然而由于种种原因,立法上始终未能直接承认其合理地位,加之学界围绕着违法性认识的两种主要理论分歧较大:一方支持故意说,即主张违法性认识错误阻却故意;另一方则坚持责任说,认为缺乏违法性认识不影响故意成立,只是对责任产生影响。这些情况导致违法性认识理论几乎无法指导司法实践。因此,本文第一部分和第二部分主要围绕违法性认识的历史嬗变及其理论聚讼展开,较为系统地梳理了中外违法性认识问题由古至今的发展脉络,明确了将违法性认识纳入体系地位的重要性,介绍并评析了当前大陆法系的三种主流观点,以为后文创新论证奠定基础。第三部分为本文重点章节,阐述违法性认识于我国犯罪构成中应当居于何种地位。无论是故意说还是责任说,毕竟均为德日理论的舶来品,直接移植或对中国“四要件”的平面耦合式犯罪构成体系意义不大。因此,必须反思两种学说特别是责任说所具备的合理因素,运用法律解释方法将其与现行《刑法》立法思路连接起来,为违法性认识定位寻求依据支撑。笔者认同故意说的基本观点,即违法性认识是故意的认识要素,但责任说所体现的责任原则也提醒了违法性认识在刑法中应当还辐射更广内容。这是因为责任不仅包含了报应,还有预防一共两方面内容。报应思想反映到《刑法》中,主要表现为总则部分对犯罪概念下了定义,分则则详细规定了不同类罪以及类罪下的具体罪名。然而分则中同样还有许多从轻、减轻和免除刑罚的表述,证实了预防目的作为补充性要素同样参与到了对责任的规范作用中来。所以,责任说对违法性认识定位我国犯罪构成体系仍然具有参考其合理内核的意义,虽然其责任含义仅指较为狭窄的第三层之“有责性”,《刑法》所蕴含的责任则是位于更上位的包含责任主义在内的完整的责任概念,但两者在功能上都是为了修正初步符合各自管辖的犯罪构成的行为是否真正应当受到刑事谴责。在解释了责任应有之义及其与《刑法》总则分部之间的对应关系后,便能顺理成章得出结论:违法性认识虽然属于故意的认识要素,但其同样具有规范责任的功能。本文进一步考量了违法性认识可能性应当属于过于自信的过失的认识要素,因为只有具备这种可能,才可认为其具有过失规范上的可非难性;如果根本没有预见可能性,也就不可能回避该结果发生。违法性认识并非区别故意和过失的因素,违法性认识可能性是区别过于自信的过失与疏忽大意的过失的界石。针对违法性认识所违法之内容,本文坚持违反刑法规范说。从逻辑论证角度批判了前法律规范说和整体法规范说的缺陷,特别指出将违法性认识范围划定在刑事法律规范中,不意味着行为人就不受任何处罚,只要能在民法、行政法角度追究其责任,就应当以相应法律对其惩处,呼应了对刑法谦抑性的坚守。至于违法性认识与社会危害性两者关系为何,笔者认为违法性认识才是行为人应当具备的主观方面要素,而无需认识到社会危害性。笔者从刑法的规制机能角度切入,论证违法性认识在连接静态法律条文与动态制约作用中发挥着较之社会危害性而言,更具有标准可行性的作用,从而逆向证明违法性认识与行为人实施侵害法益行为的非难可能性之间有着更紧密的联系。基于同样的论证逻辑,笔者提出了自然犯中同样需要违法性认识,并且自然犯与法定犯之间并不存在一成不变的隔阂。自然犯背后是报应主义在支撑、法定犯的依据则是预防政策,结合目前司法实践中报应主义与预防政策彼此交织相砥、需要预防目的的情势愈发严峻之趋势,认为将违法性认识定位于故意的认识要素是最为合理的。但违法性认识并非区分故意与过失的要素,过于自信的过失中同样存在违法性认识可能性,这种可能性才是区别其与疏忽大意的过失的所在。在第四部分,笔者认为违法性认识的判断原则应当以可查明的行为人的认识能力为基础,兼顾社会一般人的认识水平。如何方能对行为人产生其应具有社会一般认识水平的期待?主要可划分为三大类型:1.客观上存在无法获取正确法规范评价的障碍。2.主观上存在无法获取正确法规范评价的障碍。3.行为人难以怀疑其行为是否符合法规范。关于几种违法性认识错误的认定,除了对具体法律规定的认识错误中的“行为人认识到其行为违反的是A罪,但不知道实际还触犯了B罪”之情形,只能认定行为人的犯罪故意仅限于A罪,在处罚时不可将B罪加诸进来。其他情况均不影响故意成立,依法处理即可。违法性认识的举证责任若全部由控方承担,在某些情况下不利于被告人权利保障,亦有可能导致部分犯罪人逃脱法网,因此需要适当调整证明责任的分配。在需要大量进行违法性认识举证的法定犯范畴中的一些更为特殊的情形,举证责任应当由行为人先予证明,具体做法为:首先由法官判断是否为需要举证责任倒置的案由,确定后由辩方举证(仅需证明到不具有该罪名所涉及到的特别专业或领域的认识即可),控方针对辩方证据再进行质证,辩方随后可继续回应。
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