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房屋按揭制度源自英美法,上世纪90年代初由香港地区传入我国大陆,经过十数年的发展,已成为一套应用十分广泛且颇具中国特色的制度;其在培育房地产市场,促进房地产业发展等方面发挥了举足轻重的作用。但是,“按揭”一词,在我国全国人大颁布的法律中却并没有出现,学术界对按揭法律性质的认识也并未达成一致,导致了房地产按揭市场的混乱,诸多现实中的按揭纠纷缺法可依,对于按揭当事人自身利益的维护也十分不利。因此,本文尝试在商品房按揭的法律属性、风险及防范和相关法律操作完善等方面进行探讨,以期理顺和明晰有关问题,促进我国房地产按揭担保制度的发展。 本文分为四个部分,约三万字。第一部分是对按揭的法律属性的探讨。本文把房屋按揭分为现房按揭和期房按揭两个层次来进行研究。首先对现房按揭的属性为不动产抵押进行了论述。然后就期房按揭的法律性质展开论述,对权利质押说、让与担保说以及房屋典当(典权)说一一进行评述,认为期房按揭的性质为权利质押,从而得出商品房按揭的法律性质是权利质押—不动产抵押,其在不同的阶段具有不同属性的结论。由于按揭的定性是权利质押—不动产抵押,于不同阶段具有不同的属性,故而关于按揭在实践中的问题,都可以通过寻求抵押、质押等担保法律制度得到解决。接下来本文讨论实践中按揭各方主体面临的风险及防范和抵御风险的措施。 第二部分是开发商在按揭领域面临的风险及其防范和抵御措施。开发商在按揭中面临的风险主要是作为保证人的担保风险。抵御的方法主要有:缩短保证期间,坚持保证范围,将保证人代债务人还债,替换成接受债权人(抵押权人)的债权(房贷余额债权)和抵押权转让等等。 第三部分是关于购房人在按揭领域面临的风险及应对措施,是本文中较重点之处。购房人在按揭关系中相对银行和开发商而言是一个弱势方,他面临的风险较大而抵御的能力较弱。购房人面临的主要风险有银行不批贷款或要求提高首付款,开发商弃楼“烂尾”后“供楼”仍需继续问题,商品房严重“缩水”导致买卖合同解除而按揭贷款合同不能解除等等。针对这些风险,本文从学理的角度,合同约定的角度提出了购房人应对风险的措施,尤其对楼盘“烂尾”时按揭购房人如何保护自己的权益作了详尽深入的探讨,提出了允许“断供”受害人(即银行)直接起诉第三人(即开发商)而避开起诉债务人(即购房人)的立法构想及论述了此建议的合理性,并在现有的法律框架内提出了一些处理“供烂尾楼”问题的方案,例如考虑令“烂尾”开发商破产等。 第四部分是银行在按揭领域面临的风险及其防范和抵御措施。主要从借款人主体资格和资信状况问题、开发商违约弃盘“烂尾”风险等方面进行介绍和论述,并且着重探讨了“假按揭”问题的处理策略,是主张按揭合同有效、抵押有效以保障债权人(银行)的优先受偿权。 笔者认为,造成按揭诸多问题的根源在于对按揭法律属性认定的不明和配套法律法规的不完善,问题的实质是法律界对社会经济迅猛发展带来的新生事物反应迟滞。房地产业的高速发展和按揭的流行都要求法律的清晰和完善,我国房地产立法应该从实践领域向系统理论方面突破,明确规制商品房按揭制度,以利房地产市场甚至房地产业健康、稳定、有序地发展。