中国近现代刑法进化研究

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本文分为七个部分,除导论和结语外,共分五章对近现代刑法进化过程中的诸问题进行研究。这五章从前至后依次是,刑法进化的阶段性、传统刑法文化的影响、近现代刑法移植、刑法和社会的双向塑造、刑法进化展望。从结构上,这五章内容有着密切的逻辑联系。第一章是刑法进化的阶段性,该章先从宏观上对我国近现代以来的刑法进化历程作详细的考察,为下文的研究奠定基础。近现代以来,我国刑法的发展一直由两种动力所推动,一是传统刑法文化,二是移植而来的西方刑法资源。所以,在接下来的两章,分别是第二章传统刑法文化的影响和第三章近现代刑法移植。在刑法进化中,刑法与社会的关系以及二者是如何相互影响,也是研究刑法进化不可回避的问题,由此,把研究刑法和社会的双向塑造作为本论文的第四章。刑法的进化既然是一个历史过程,在研究刑法过去进化历程之后,对刑法未来的发展进化历程作简要的概述,也是可行的。由此,把我国刑法进化展望作为本论文的第五章。  导论部分,主要介绍本论文的选题背景、当前学界关于此问题的研究现状、以及本论文的研究方法。我国从清末变法之时就已经开始了近现代法治建设,但时至今日,历经百年发展的法治建设事业仍面临着诸多困境。以此为出发点,本论文的选题背景主要有三个方面,即待完善的法治、待完善的刑事法治和对我国法治建设历史的反思。对我国近现代以来刑法进化进行研究,其价值也体现在三个方面:刑法进化过程中法制传统的影响;刑法进化过程中国外刑法资源移植的特点;对我国当前刑法现代化建设的促进作用。就当前学界关于此问题的研究状况而言,无论是进化方法论、抑或是刑法进化的史实的研究,都存在着亟待完善与填补之处。就进化论方法而言,此种方法强调用动态、辩证、历史的观点,主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。即进化论的研究范式是一种推陈出新的过程。  第一章是刑法进化的阶段性。首先,对我国传统中华法系作简要的说明。本部分意在为下文的研究作铺垫:近现代以来中华法系面临的种种危机,是我国近现代刑法进化的最原始动因。在中西法律文化双向交流的过程中,从最初的东法西渐到后来西法东渐,中华法系逐步陷入困境。特别是领事裁判权的出现,标志着中华法系的独立性开始动摇。其次,研究近代国家转型下的刑法进化。近现代以来,我国政治、经济、文化等领域内的发展始终都处在国际以及国内的双重矛盾之中。从1840-1949这一百多年的时间里,中国政权相继更迭,从清王朝覆亡、到中华民国易帜、再到新中国成立,各个时期政权的执政理念存在较大的差异。甚至可以说,各个政权的执政理念是相互不能包容、互相排斥的。就刑法而言,作为社会中不可或缺的行为规范,其制定、内容、性质、目的、实施等与特定的社会密切相关。从而使近现代以来的刑法进化呈现出阶段性的表征。  第二章是传统刑法文化的影响。首先,详细研究我国传统刑法文化的特质。在我国,从古代青铜文明开始直到清末变法为止,长达数千年的历史发展中形成了具有独特传统的中华法系。在中华法系之下,法典的编纂、规范内容、礼法关系、法与道德关系、司法行政化等都有独特的表现形式。就刑法文化而言,其特征主要表现为五个方面,即伦理性、身份主义、主观主义、类推传统、泛刑化等。其次,论述传统刑法文化对近现代刑法进化的影响。近现代以来,虽然刑法移植在刑法发展进化中占据重要的地位,但传统的刑法文化并没有随着中华法系的解体而烟消云散。相反,传统刑法文化仍以两种途径展开其影响力:第一,继续维持传统价值。第二,传统法制价值以新形式出现。近现代刑法进化之中遍及的传统因素表明,传统法律文化不仅是建设法治国家的过程中不可回避的,还是建设社会主义法治文化的基础。  第三章近现代刑法移植。首先,对法律移植作简要的概述,法律移植是人类社会生活中普遍存在的现象。其次,社会发展和法律发展的不平衡决定了法律移植的必然性,也是我国近现代刑法移植的动因。就我国近现代而言,落后的经济基础、特殊的国情、建立在落后经济基础之上与国情相适应的刑法所呈现出来的封闭性特征和刑罚功能非多样化,决定了近现代刑法移植的必然性。再次,研究我国近现代刑法移植。该部分对刑法移植的过程、以及此过程中因刑法移植而发生的文化冲突、刑法移植的内容作详细的论述。就移植过程而言,早期侧重于英美法律,尤其在国际法方面倾向学习和仿照英美法系;20世纪初全面修律时,无论从体系到内容均效法以日本为主的大陆法系国家;新中国成立后,又向以前苏联为首的社会主义阵营学习或借鉴刑法资源。刑法移植过程中发生的文化冲突,主要表现为清末变法时期的“礼法”之争和新中国关于法律移植的讨论。刑法移植的内容涉及到刑法学理论的变化、形式上的变化以及内容上的变化。  第四章刑法和社会的双向塑造。本章分为三个部分。首先,对影响刑法和社会双向塑造功效的社会治理模式进行研究。在人治模式下,个人意志即是法律,从而使国家治理处于一种不确定性的状态。在法治模式下,刑法功能发生从单纯打击犯罪人到打击和保护相结合的变化;刑法规范内容具备谦抑性;刑法不得单纯为了政治国家的利益而随意侵入市民社会的领地;刑法规范应该是包括国家政权在内的所有社会成员的行为准则。其次,对影响刑法与社会双向塑造的因素进行研究。本文认为,稳定的社会环境、发达的法学教育以及独立的司法是影响二者双向塑造效用的重要因素。再次,双向塑造中的刑法特点。近现代独特的社会背景阻碍着刑法司法实践的开展,使现代刑法所特有价值、理念等有较少机会能够得以贯彻实施。由此,导致近现代刑法具备分裂性特征:表面优良的刑法法典和不发达的司法;近现代刑法在进化过程中的功利性品格异常突出。  第五章刑法进化展望。首先,对当前我国刑法进化条件进行考察。国内方面,社会现代化程度不断提高、社会主义法治所面临的新任务、两岸四地法学的相互影响是当前我国刑法进化的内在因素;国际方面,国际经济一体化的形成与发展、国际间法律文化的交流,决定了刑法的发展进化不可能闭门造车,开放性与共同进步是今后刑法发展的主流方向。其次,对我国刑法未来进化方向作简要的展望。对当前刑法理论的评判与反思是展望我国刑法的进化方向的基础;在刑法的未来发展进化中,刑法学理论要在保障人权原则和民主原则的指引下发展;刑法规范内容的变化将主要发生在四个方面,即刑罚结构或种类、环境犯罪、金融犯罪、网络犯罪。  结语部分对本文进行总结。在人类社会中,总存在有某种不变的法则以确保人类社会得以存续。人类特有的理性思考能力、对自身野蛮性的超越、对行为任意性的克服、对道德标准的认同,使人们懂得友爱、和善、忍让、同情、怜悯、支持、帮助等,也使人类社会最终能保持生存和达到不断向前发展的目标。为了维持正常的社会秩序,要求在社会中倡行公平、正义、民主等价值理念。所以,在人类社会中并不存在抽象的公平、正义、民主等价值理念。因为,公平、正义、民主等价值理念只有与社会的现状相适应,才可能被认同、遵从、敬重与维护。就我国近现代刑法进化而言,中国刑法发展进化并不是西方文化的抄袭,而是中国法治文化本身之迎合时代、合理化、健全化的表观。
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