论文部分内容阅读
“法的生命在于运行，法的价值在其运行中体现和实现”，本论文以经济学的方法研究法的运行，法运行的法理与规律。本文研究表明，法在运行过程中存在巨量的流失。发现、重视这种流失，提出相应的解释方法，是我们的任务。
一、法在运行中流失法理学，不仅要研究法的本质与概念，更重要的是研究法的具体运行，研究法运行的实效。
(一)问题的由来目前中国的法学注重研究法应当是什么和司法制度。法应当是什么，解决立法问题。司法制度，解决如何由公权力介入解决人们之间的纠纷问题。但是，在法的运行中，总是存在立法滞后、执行不力、司法不公、守法不自觉的问题。把这些现象联系在一起，把研究的重心扩展到法运行的整个过程，引入经济学的方法，不难发现，法在运行中总是存在量的减损，可以把这种法在运行中量的减损称为法的流失。
(二)法在运行中存在法的流失法在运行中，立法建议和经法定程序成为正式的立法，立法目的和原则与具体的法律及实施细则、不同立法主体的立法等彼此都是不同的。法律规定的法和法庭上法官判决所依据的或所理解的法以及法官判决所体现的法不同，政府部门“依法行政”所用的法常常和国家的大法不同，法的规定与社会成员遵守法的活动之间不同，所以法的实际运作状况与社会制度所决定的应然的法和立法者的本意有极大的不同。在很多情况下，法的实际运动是偏离法的制度规定的。在法律已经为既定的情况下，产生法律问题后，很多情况下实际解决问题的结果总是会偏离法的制度性规定。霍姆斯说过，两个坏蛋总是预测法官如何判决。布莱克说过，法的实际运行总是偏离法的制度性规定。这里的差距就是法在运动中的流失。
通过对法运行状况的观察，可以发现，在社会分层的情况下，上行的法的量与下行的法的量不同的，在法律面前人人平等的口号下实际的状况是刑不上大夫；在国家强制力为后盾的国家法之外，法的私力解决是一种非常普遍的现象；在民事诉讼与刑事诉讼中，实际上私力合作占据越来越重要的位置。这些，也是法的流失。
具体从法运行的立法、行政执法、司法与公民守法这四个环节看，法的运行都存在巨量流失，其原因是法所体现的利益与所依赖的力量的比较，这一现象应引起人们的重视。
二、法流失的原因从法的一般或者说抽象基础，到法的现实基础，再到包括立法、执法、守法和司法在内的法的具体运行，每一个环节都存在巨量法的流失。
法流失的原因是多方面的。其一，是人们进行博弈的结果。经济纠纷的双方，即使完全地按照法律得到了公正的裁决，当事人一方或双方还是在以下几个方面损失了应有的权利：诉讼成本、时间成本、机会成本。双方如果卷入一场诉讼，可能付出更多的成本，失去更多的机会。其二，是政府维护法律制度运行的成本。政府设立警察和法院系统以打击犯罪，解决纷争，维护公正，如果对这些系统的投入不足，或者这些系统的产出不足或无效、低效，就使得法在最大面积上流失。其三是缺乏跨层级监督，委托的链条太长。委托，必然会产生逆向选择和道德风险问题。全国人民把权力委托给了全国人大，全国人大把全国人民的权力层层委托给各级政府，各级政府把权力的实施具体委托给官员，是代理人对另外的代理人的层层委托。每一层级均会存在逆向选择和道德风险，到社会的最底层权力的性质与权力的运用已经变了味。其四是缺乏民主。人民是把权力委托给自己不了解的人，委托之后又不能有效地行使监督的权力。此外，从利益集团理论、政府失灵理论、法的形式与内容理论方面，也可以对法流失的原因进行解释。
三、研究法在运行中流失的意义应当侧重于法的实效。换句话说，研究更注重法的运动及实际的法，而不仅仅是停留在法理层面和立法层面的法，这有点类似霍姆斯所讲的“两个坏蛋”所“预测的法”。
法是活的，运动的，不是静止的。法从社会中生成，又回到社会，对社会进行调整，这个过程，即是法的运行。在现实生活中，人们对法运行的关注甚于纯粹的法理论，比如司法腐败问题、依法行政等。本论文拟从法应当表现和反映的社会的制度出发，探讨法在立法、守法、行政和司法过程中法的运行问题。
对“法的运行”进行研究，可以达到如下几个目的：
其一，提起人们对“法的运行”及在法运行过程中产生的问题的认识和重视，从而把握在社会中实际运行的法，把握在法不断地流失甚至巨量流失的情况下，人们权利的维护、权利的成本、权利的实现及权利的流失。
其二，寻找法流失的原因。在集权体制和民主体制下，法运行的状况是不同的，从而法流失的状况不同，法流失的量，流失的剧烈程度，对法流失的控制等均有极大的不同。从信息经济学逆向选择的角度，法流失的主要原因是集权的体制。
其三，为建立健康的法运行通道，寻找控制“法流失”的方法和途径，给权利主体进行权利的保护、维护和实现找出相应的方法，而不是事后的、被动的“权利的救济”。
在法与权利的世界里，“救济”一词多指“法律救济”。法律救济是在一定程度上减轻法的流失，但不能从根本上解决问题。例如，当受到侵权的一方通过司法机关寻求权利“救济”时，即使事实清楚，适用法律准确，法官公正无私，经常的情况仍是诉讼时间太长，成本太高，追加付出的权利价值甚至超过被侵权的价值，被侵权人实质上是受到了新的侵害，日益严重的司法腐败更加剧了这种对权利人的损害。从理想社会的理念出发，人民或公民，作为权利主体应当享有广泛的权利，但在现实的世界中，没有哪个国家的公民能够充分享有他应有的权利。从表面上看，没有人直接侵害他的权利，但从其应有的权利上看，他的权利实质上受到了侵害。这种情况下受到侵害的权利表面上并没有与谁发生冲突，不可能通过司法机关或其它机关得到救济，但与理想社会相比，现实的体制和社会框架已经暗含着对相当部分权利主体的侵害。
研究法的运行，有重要的现实意义：联系到近年来国内比较严重的司法腐败、政府行政不作为等现象，此项研究应对我国“依法治国”有一定的促进作用。本项研究将尽力为解决法的流失提出一些建议，为减少法的流失做一些力所能及的工作。