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遗传资源对人类社会有极端重要的意义。20世纪80年代以来,国际上围绕着遗传资源的利益争夺异常激烈,也引发了利益相关者之间一系列尖锐的矛盾。特别是发达国家依靠先进的生物技术,把从发展中国家掠取的遗传资源进行商业开发之后,利用现行知识产权制度加以严格保护,以法定的方式把发展中国家排除在利益分享者之外,从而增加了发展中国家人民的生存成本,导致遗传资源利益分享极不公平局面的形成。同时,由于遗传资源大量被采掘,也使遗传资源面临着保有的危机。因此,关于遗传资源及其相关传统知识的占有、获取、分享和保护等问题一直是后TRIPS时代国际知识产权法领域争论的焦点,并以马拉松式的态势痛苦地煎熬在国际谈判舞台上。遗传资源是稀缺性财产资源,需要法律保护。当下保护遗传资源多采用公法模式,在私法领域中,遗传资源也只是物权的间接客体。遗传资源为何物？其财产权利形式是什么？是物权抑或还有其他权利形式？能否基于遗传资源的本质特征赋予其知识产权形式？如果答案是肯定的,那么这一权利形式是在现有知识产权框架内实现还是另起炉灶建立专门的、特殊的知识产权？对这一系列基本问题的准确回答是解决当前遗传资源问题的重要基础。本文的基本结论是：遗传资源的知识产权保护是开发、利用和保护遗传资源的必然选择。遗传资源知识产权保护通过现行知识产权模式和专门知识产权模式相结合来实现,专门知识产权模式主要模式。本研究分为六个部分：
第一部分绪论。介绍本研究的来源及基本的思维进径。遗传资源法律问题主要集中在遗传资源的取得、利用、惠益分享和保护几个方面。面对这些问题,从大的方面来看,学术界主要围绕问题产生的因为、现状和对策展开了积极的讨论,其中不乏很有价值的成果。但是现有研究仍然存在不足,这种不足普遍反映在研究多只在对遗传资源传统的认识的基础上和在现有的法律框架内寻找解决问题的出路。比如,遗传资源本质上是一种信息,传统的观念仅仅以公共物品来认识,没有考虑遗传资源的权利配置问题；又如现行知识产权法的兼容性比较差,研究没有考虑制度创新,就得出遗传资源不可知识产权化的结论。因此,从根本上说,现有研究仍然没有从本质上解决作为信息集合体的遗传资源财产权利的完整保护问题。本文采用实证、规范和比较的研究方法,回顾遗传资源法律地位的演变,考察国际与外国遗传资源法律保护的探索与实践,分析遗传资源知识产权保护的正当性,系统探讨遗传资源知识产权保护的基本模式,并在总结已有研究成果的基础上,在不抛弃传统知识产权法理论内核的前提下,设计遗传资源特殊知识产权的新制度。本研究努力在以下三个方面体现特色:一是价值重构。传统的观念认为,知识产权法是智力成果保护法,遗传资源属于“全球公域”物质,可以无偿取得或自由利用,更不是智力成果,因而不能获得知识产权保护。本文认为应该重新诠注知识产权及其制度。从广义上讲,知识产权属于信息产权,知识产权法属于信息产权法。信息是遗传资源的本质属性,它决定了遗传资源的价值与功能,这一特性与知识产权客体的信息本质属性是吻合的。因此,通过知识产权的客体扩张和知识产权的制度变革,可以实现遗传资源进入知识产权客体范畴的目的。二是规范选择。论证了遗传资源知识产权保护是遗传资源开发、利用和保护的必然选择,那么必须作出遗传资源知识产权保护的规范选择。因此,首先应该检视现行知识产权法保护遗传资源的可行性；其次,应该创设一个具有完全知识产权性质的、全面而反映遗传资源的收集、保存、交换、开发和利用产生的利益关系的遗传资源专门知识产权。本文在全面考察现行知识产权法在保护遗传资源的可行与不足的基础上,设计了专门遗传资源保护法,并强调了现行法与专门法结合保护遗传资源,从而使得本研究具有较强的立法操作性。三是制度构建。现有研究主要在现行法律框架内进行,没有制度设计,对策性不强。本研究在进行理论探讨的基础上,重点探讨我国遗传资源专门知识产权制度的构建,这是现有研究中所缺乏的。四是研究中的本土主义立场。已有学者提出,当下法学研究中出现了较为严重的主体迷失现象,即西方人、古代人经常取代当代中国人应当占据的主体地位,充当了法学研究中的主体[1]。比如,在中国法律制度设计和改造中,言必称英美,即自觉或不自觉地以英美法度作为参照系。就知识产权制度构建而言,至今为止,我国几乎完全以西方法律文本为依归。本文认为,从目前进程看,公正合理的遗传资源国际规则体系的建立何其难也,要等待国际上达成一致,形成国际公约,发展中国家的遗传资源可能已被耗费殆尽。因此,立足于本土立场,在国际规则尚未形成之前,探讨具有特色的国内遗传资源知识产权保护机制是完全必要的。
第二部分着重辨析遗传资源概念,介绍遗传资源的价值,考察国际社会关于进行遗传资源法律地位的认识过程。准确认识遗传资源性状结构是探索遗传资源权利保护模式及其制度设计的基础。传统的观念认为遗传资源仅仅是一种有现实或潜在价值的“遗传材料”。这一认识虽然比较形象地描述了遗传资源存在的状态,但并不能完整地、准确地描述遗传资源的本质特征:即遗传资源内在的信息性和知识性。生物科学研究表明,生物遗传资源不仅仅是一种物质材料,更是一种特殊的信息集合体和知识的集合体。因此,本文认为,遗传资源是指来自植物、动物、微生物或其他来源的、具有实际或者潜在价值的、并能以某种特定方式复制的任何遗传信息资源和遗传知识资源的合成体。遗传资源的结构机理是“物质”+“信息”+“知识”,它具有信息传递性、结构多样性、传统知识性、地域差异性、物质依附性和可商品性等特征。作为一种特殊的战略资源,遗传资源具有经济、社会、生态、科学和美学等多重价值。正因为如此,在历史上,遗传资源经历了无主物说、共同财产说、共同遗产说、主权资源说的纷争和演变过程。主权原则是各国遗传资源权利保护的立法探索与实践的重要前提。
第三部分考察国际与外国遗传资源权利保护的立法探索与实践。在国际法层面上,《生物多样性公约》(CBD)和《粮食和农业植物遗传资源国际公约》(ITPGRFA)起到了确立了遗传资源国际保护准则的作用。作为生物资源保护法律的宪章,CBD确立的遗传资源国家主权原则、获取的知情同意原则和惠益分享原则为各国建立生物资源的法律体系和司法机制提供了重要的法律依据。粮食和农业植物遗传资源中最有价值的遗传资源的核心部分,因此农民权利的确立是ITPGRFA保护遗传资源最重要的成就,它为国家遗传资源专有权形式的构建提供了更为具体的权利样式。根据该公约,各国为了尊重和发挥农民在维护生物资源的作用,可以通过立法规定农业遗传资源的权利。在区域遗传资源权利保护立法中,东盟《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》、安第斯共同体《关于遗传资源获取共同制度》和《知识产权共同制度》,以及非洲联盟的《关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的示范法》引人注目。这些立法虽然各具特色,但在遗传资源及其相关传统知识的界定、取得资源前的事先知情同意、资源的惠益分享、知识产权限制、争端解决和守法措施问题上的处理等方面大都作了相似的规定。这对于明确本区域成国对遗传资源的主权地位,统一遗传资源保护行动,承认成员国人民基于遗传资源及其相关传统知识取得的财产权地位,保障成员国公平和平等地分享使用该国遗传资源获得的利益具有重要的指导意义。尽管CBD和ITPGRFA承认了遗传资源的国家主权地位和遗传资源所在社区和土著居民的权利地位,区域立法也为上述两种权利的实现作出了程序和标准的安排。然而,这些规定比较原则,难以规定遗传资源的权利形态。正因为如此,发达国家一直认为,所谓的遗传资源权仅仅是一个道义上的权利,并非实体性权利。权利要求的内容上升为法律,成为法律权利,要通过国家立法机关的立法活动或司法机关的司法活动来实现。菲律宾、印度、秘鲁、巴西等一些发展中国家,通过国内立法,对遗传资源进行了权利配置,赋予农民权、育种者权、社区权、事先同意权、署名权、使用许可权和利益分享权等权利形式。然而,由于作为国家层面立法基础的国际法关于遗传资源法律缺乏实体内容,以及各国在遗传资源权利配置认识水平的差异,导致各国的相关立法不可避免地存在这样或那样的问题,尤其是立法中权利性质不明确和权利内容不具体使遗传资源权利不易实现。因此构建科学、合理的财产权利体系成为成为保护遗传资源法制的紧迫任务。
第四部分析了遗传资源知识产权保护的正当性。保护遗传资源有公法和私法途径。公法对于加强遗传资源的管制,维护遗传资源秩序是必不可少的。I司时,遗传资源是人类社会生存和发展的稀缺资源,为了充分发挥其资源功用,提高利用效率,赋予遗传资源一定形式的财产权利是非常必要的。这就决定了私法是遗传资源保护不可或缺的工具。由于遗传资源是以物作为存在的载体,以物权形式保护遗传资源具有合理性的一面。然而仅仅赋予遗传资源物权形式将面临两个难以克服的问题:一是如何控制通过无权占有(如生物盗窃)取得的遗传资源?二是如何保护内存于生物体内的遗传信息?因此,在物权之外,另行安排遗传资源的财产权形式,是现代私法体系的必然选择。知识产权权利形式成为遗传资源财产权保护的应有之义是以权利伦理价值、私权主体共同体、知识产权权利扩张等理论主张为法理基础的。在法律层面上,CBD和ITPGRFA也为各国遗传资源知识产权保护提供了依据,而《波恩准则》等国际组织宣言则为遗传资源知识产权保护提供了软法支持。
第五部分考察了现行知识产权法对于遗传资源保护的可行性。通过系统考察保护遗传资源的专利权模式、商标权模式、著作权模式、商业秘密权模式、地理标示权模式、植物新品种权模式发现,现行知识产权法对于保护遗传资源有一定的可行性,但存在着间接性、局部性、低效性和被动性等缺陷。质言之,在很多情形下,遗传资源实际上就是现行知识产权客体的例外,如果仅以现行知识产权模式保护遗传资源,不仅不能完整地维护社区和土著居民的遗传资源权利,反而会使基于遗传资源的利益分配更显不公,最终会导致现行知识产权法价值的伦理迷失。因此,建立专门知识产权保护模式成为全面保护遗传资源权利的必然要求。
第六部分探讨了遗传资源专门知识产权保护模式。制度设计是遗传资源知识产权保护从理论走向实践的关键环节。近20年来,对于遗传资源专有制度的构建,国内外的主张有一种明显的倾向,即建立一种独立的、专门的、非物权性质的特殊权利制度。其中社区知识产权制度、传统资源权制度、混合式的特殊权制度、有效特殊权制度、发明权制度是这种权利制度的有益探讨。这些遗传资源特殊权利制度设计表现出两大方面的特点:一方面,这些制度虽各有千秋,但其配置的遗传资源权利均具备了知识产权两个最重要的特质:一是权利客体的无形性；二是权利性质的专有性的,因而我们可以把它纳入知识产权体系。另一方面,这些权利与现行知识产权又有所不同:一是权利主体的不特定性；二是权利时间的无限性,因而又不能纳入现行(或叫传统)知识产权范畴。因此,构建具有知识产权性质的遗传资源专门的、特殊权是遗传资源权利保护的重要制度设计。我国遗传资源特殊保护制度即资源资源保护法的主体构成包括:知识产权利主体制度:遗传资源知识产权客体制度；遗传资源知识产权的取得制度；遗传资源知识产权的内容及其行使制度；代表制度、遗传资源知识产权许可制度；遗传资源知识产权惠益分享机制；遗传资源知识产权的保护制度等。