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自西人沃伦与布兰代斯于1890年提出隐私权概念至今,隐私权之发展不过百余年之历史。隐私虽外表孱弱,但在权力、媒体及人们窥视欲望的多重挤压下仍顽韧不屈地主张其权利化要求。如今承认隐私权并将其作为独立之权利而予以保护,在各国业已演化成汹涌澎湃,不可阻逆的立法趋势。晚近光景,西法东渐,西方隐私权法律观念得以漂洋过海。自此隐私权不再是西人之专利,并因此而牵动国内学者视线,引起国人的关注和重视。中国学者多从民法或宪法角度研究隐私权,这自然与隐私权平和内敛的权利本性有所关联,但也承袭了对新兴权利从基本法到侵权法再到制裁法的常规研究路径。但刑法不能坐看隐私权在其他部门法领域中繁荣勃发而无动于衷,尤其当下技术的进步导致侵犯隐私的危害性及规模性与日俱增,刑法主动担当捍卫隐私权之重任,也正恰逢其时。
本篇论文将主要阐述,在隐私及隐私意识日益为世人所关注,而隐私权却被大规模严重侵犯的时节,刑法应当挺身而出,迎合社会需要,积极进行立法完善及理论变革,从而适应隐私权保护的紧迫要求。因此,本文在体系架构上始终紧扣隐私权刑法保护这一主线而展开。
本文包括导论和正文的六个部分。导论主要概括介绍了隐私权刑法保护的意义、隐私权刑法保护的研究现状以及本文所采用的研究思路及方法。而正文包括以下组成部分:
第一章论述隐私及隐私权的基本问题。该部分首先概述隐私权的发展史、隐私权的性质以及隐私权的权利基础等隐私权基本问题,意图说明隐私权在人类历史上怎样被确认以及因何被确定为一项重要的基本人权,并揭示具有一般人格权属性的隐私权与生俱来的相对模糊性。其次,在描述隐私权定义之争论后,借以法律概念之不确定性及语言功能的有限性,揭示了隐私权定义之不困境及其因应。最后,既然隐私权难以定义,则只能通过对隐私权主体、隐私权范围、隐私权内容的论述,尽量将隐私权的整体面貌及特征展示世人。
第二章论述隐私权、公共政策与刑法。任何权利都需要法律保护,隐私权自然也不例外。刑法作为最严厉的制裁法,保护个人隐私权也是其义不容辞的职责所在。但刑法并不仅仅是隐私权的刑法,也是诸如表达权和知情权的刑法。同时,刑法也往往会因为自身的需要而必须积极介入个人私生活领域从而全面刺探、监控、甚至揭露公民隐私。因此,隐私权固然需要保护,但刑法也必须思考对隐私权进行合理限制,立法者断不能偏重一端,不可仅为保护隐私利益而扼杀其他同样重要的利益期待。故而,尽管刑法应当保护隐私权,但也一定要考虑到社会公共政策的需要,避免对隐私权的过度保护的负面效果,以期保持一种适度的动态平衡。该部分首先引入公共政策命题,并论述了公共政策之意义、公共政策与利益冲突、公共政策对法律的影响等。其次,逐一描述了表达自由、知情权、合法监控、司法权等影响隐私权公共政策的影响因素。最后,在论证刑法是一种强效性公共政策、刑法如何保护隐私权、刑法如何限制隐私权等相关问题之后,指出隐私权公共政策的动态性及其对刑法的影响,并籍以对界定隐私权、公共政策与刑法三者之间的辩证关系。
第三章论述隐私权刑法保护之特殊性。本章应属于隐私权刑法保护的基本理论问题,专门针对隐私权所具有的不同特征,而借助不同刑法理论对其进行特别保护。本章之相关理论研究不仅能为评价境外隐私权刑法保护立法优劣提供具体标准,从而可以有助于中国隐私权刑法保护研究得以借鉴境外先进立法经验;同时,本章之理论研究还可以为中国隐私权刑法保护之完善提供明确的方法、思路和具体路径,因而对促进中国隐私权刑法保护的完善来讲也具有重要之理论价值。
隐私权具有一般人格权的属性,其显著特征就是相对模糊性。同时,由于隐私权是一种易碎品,并且随着网络技术及媒体行业的日益发达,隐私一旦泄漏就会迅速扩散至世界每个角落,从而使得隐私利益彻底丧失。另外,隐私权是一个时代性很强的范畴,很容易随科技、生活方式的迁移而变化。而隐私权所具有的相对模糊性、易损害且不易恢复性以及变动不居的独特特征,也会使得其刑法在对其进行保护时,也必须对症下药,根据隐私权的上述特性,对之适用某种因应性刑法理论,进而实施针对隐私权的特殊性保护措施。在此,本章将选择将选择隐私权刑法保护与刑法开放性措施、隐私权刑法保护与风险社会之刑法范式转化、隐私权刑法保护与刑法双轨制立法模式等问题作为研究议题进行详细论述。首先,由于隐私权界限不断变动难以捉摸,使得对严重侵扰隐私行为的犯罪化难以顺利展开。而采用诸如“例示法”、“空白罪状”、“模糊性条文”、“司法犯罪化”、“客观解释”等应对措施,从而使得“犯罪化”这种隐私权刑法保护的完善措施能够发挥其最佳效能。其次,风险社会的出现无疑会使刑法调节社会生活的范式发生重大变革,尤其是在对脆弱而难以恢复的隐私权进行刑法保护方面,这种变革的意义将显现的更加明显。隐私权刑法保护将成为风险社会刑法范式转变的最佳实验场所,其在此方面所积累的理论经验,将在其它相关法益刑法保护方面提供方法与思路。最后,附属刑法立法模式的引用,一方面可以使得隐私权刑法保护规范和其他部门法规范之间有效衔接,整合各种法律力量,实现对隐私权综合保护;另一方面也可以在保持刑法典相对稳定性的情况下,便捷而方便应对隐私权所发生的迁变。
第四章论述隐私权刑法保护与隐私权一般法律保护。隐私权法律保护体系是一个由宪法、民法、行政法、诉讼法及刑法所形成的结构完整,内部协调的法律系统。尽管刑法对隐私权能起到至关重要的保护作用,但从整体效果来看,刑法仅是该法律保护层次中不可或缺的一个组成部分而已。而且,刑法欲发挥隐私权保护效用,则必须依仗该法律体系中诸如隐私权宪法、民法、行政法保护规范的援助和支持。故此,隐私权刑法保护应当和隐私权一般法律保护之间形成协调一致互相倚重的良好关系。由于刑法谦抑性是有效连接隐私权刑法保护规范和其他法律保护规范的桥梁,而且刑法谦抑性决定了刑法应当是隐私权一般法律保护的保障法,而且也决定了隐私权刑法保护规范具有二次制裁法的性质,因此本章也将对隐私权刑法保护谦抑性、隐私权刑法保护与隐私权一般法律保护的关系以及营建结构完整、协调一致的隐私权保护法律体系方面等问题进行细致研究。
第五章论述境外隐私权刑法保护。隐私权刑法保护在国外已经有百余年历史。由于普通法系、欧陆法系国家基于各自对隐私权不同理解和侧重保护点的不同,而在隐私权刑法保护方面存在较大差别。但其在隐私权刑法保护方面所积累的理论经验及相应之刑事立法,却可以为中国隐私权刑法保护提供可资借鉴的思路及方法。因此本文将选择欧陆法系以及普通法系的几个代表性国家或地区,考察其对隐私权刑法保护的基本特点。同时,由于俄罗斯隐私权刑法保护近年来也取得了突飞猛进之发展,而由于历史原因,中国刑法和俄罗斯刑法更为接近,故而俄罗斯隐私权刑法保护对于的中国来讲也许更有借鉴意义。因此本文也将对其隐私权刑法保护进行专门研究。
第六章论述中国隐私权刑法保护之现状、不足及完善。隐私权基本特征的概述、隐私权公共政策及刑法的阐释、隐私权刑法保护之特殊性、境外隐私权刑法保护的推介,其重要性虽不言而喻。但就隐私权刑法保护而言,也应当立足中国实践,解决中国问题。因此,本文意图通过对隐私权刑法保护现状之分析,发现中国隐私权刑法保护之不足,借助针对隐私权刑法保护特殊性而提出的相关与因应性刑法理论,并且借鉴境外隐私权刑法保护先进立法,切实推动中国隐私权刑法保护的完善。该部分首先介绍中国刑法隐私权保护之现状,具体包括中国隐私权法律保护概况、中国隐私权保护之刑事立法以及刑法修正案(7)对隐私权的保护。其次,在此基础上,指出中国刑法对新兴犯罪反应迟钝所导致的犯罪化不足、犯罪罪状设置及犯罪客体归属失当、刑法对隐私利益漠视、情节犯及结果犯立法模式过多、缺少单位犯罪、缺少亲告罪起诉模式等对隐私犯罪的规制的诸多不足。最后,针对上述不足,本文提出对严重侵犯隐私行为的犯罪化、设置抽象危险犯、隐私权独立化、集中设置私人生活罪或侵犯隐私罪、增设隐私犯罪的单位犯罪、刑罚措施及保安处分措施之完善、设置亲告罪起诉模式、设置隐私权双轨制刑事立法模式等隐私权刑法保护之完善措施。