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风险是当前备受关注的话题,风险规制已经逐步从行政领域向法律层面推进。风险事故的严重社会危害性引起了社会和刑法学界的普遍关注。实践中,对风险犯罪的判决存在各种质疑。如何实现刑法在风险规制中的作用,是一个具有理论和实践意义的新课题。
与风险治理相关的刑法理论并非完全空白。随着现代化的进程,风险对传统刑法归责原则和体系的冲击被从不同角度进行单独的处理,但是,缺乏风险思路的贯穿,这些理论与制度技术的革新缺乏体系性,表现为特定问题上的修补。在面对传统刑法归责原则质疑时,也缺乏有力的理论支撑,从而陷入主客观主义的流派之争。整合分散而缺乏风险知识实体支撑的风险刑法对策,不仅能实现从外部视角对风险刑法规制正当性的深入论证,也为风险刑法规制的有效性提供保证。本文试图突破当前学界在相关研究中将风险社会背景化的作法,把风险作为刑法调整的实体对象而非刑事政策所依托的社会背景。以风险社会理论为依托,借助风险选择的结论为风险犯罪化的扩张步伐予以限制,借助风险特点对风险刑事归责的具体对策进行检讨。
正文分为五个部分。
第一部分讨论作为刑法调整对象的风险。通过案例的分析,指出当前风险刑法对策偏差的原因在于风险与危险的混淆。不同于多数学者将风险做宽泛化理解的做法,本文对风险的理解严格按照风险理论所作出的界定,进行了危险与风险的区分。从而避免仅借助风险理论之名,而忽视其本质的形式主义的做法,保证理论脉络的统一性,也为风险特点与刑法调整机制的深层次互动提供了可能。在此基础上,结合公共政策在风险识别和选择中的结论,进一步缩小了具有规范意义的风险范围。最后,借助刑法的入罪标准剥离出作为刑法调整对象的风险。
第二部分结合风险权利义务与风险规制理论对风险社会刑法功能进行反思。风险社会对刑法的冲击表现为风险刑事归责的无效,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。期待刑法从最后保障法转变为积极的风险预防工具的机能化建议再次将功利与公正的矛盾激化。本文结合规制的作用与失灵的原因,对风险刑法规制进行了辩护。并通过新的风险权利义务内容的说明和风险社会权利义务分配原则的阐述,为风险刑法规制的正当性和有效性进行了论证。
第三部分讨论风险促进要素的犯罪化。根据风险理论,专家和媒介是风险社会的新兴特权阶层,在具有知识属性的风险定义与导向中具有不受制衡的权力,同时,又借助传统归责原则处于规范的视野之外。根据风险权利义务分配原则,风险社会中的优势群体在享有权力的同时,也承担着相应的责任。将具有风险规制关键意义的环节纳入刑法规范的范围,既符合风险规制目标,也为风险因果归责的实现提供了规范保证。
第四部分讨论以因果关系为中心的风险归责理论。当前风险领域刑事归责的有组织不负责任现象和替罪羊现象与风险因果关系的不确定性和传统因果归责思维有关。风险因果关系不确定性首先带来的是传统经验法则的失效,“社会相当性”的判断基础丧失。为解决这个问题,针对公害犯罪提出了疫学因果关系,旨在解决典型的风险领域——环境污染领域的因果认定。疫学因果关系虽然可以通过推定,认定特定行为与结果之间的因果关系。但是,在事实因果链条复杂化、多元化的情况下,如何选定被归责的行为成为问题。受制于朴素归因思维,对原因的考察很容易集中于特定的行为类型之中,主要是直接导火索行为。这种归因偏差被风险优势群体所利用,就产生了风险替罪羊的现象。要想改变因果关系认定的失败,风险要素的犯罪化、有包容力和规范选择可能性的因果关系理论以及公平的风险责任分配体系是必不可少的配套环节。
第五部分对刑法消极的反应型模式改造。在对风险预防正当性与必要性论证的前提下,通过积极一般预防理论的确立、法益内容的变化和犯罪形态的改变,来构建积极的刑法风险调整模式。自此基础上,对过失危险犯、严格责任等传统刑法归责体系下针对风险的制度革新进行了反思和检讨。