提供证据责任研究——基于大陆法系现代证明责任理论之批判

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提供证据责任是指法律规定由确定的一方当事人对某一待证事实负有向法院提供证据的行为负担。在大陆法系现代证明责任理论中,作为行为责任的主观证明责任被虚化为客观证明责任的主观投影或者派生品。这使得行为责任原本的光芒被结果责任长期遮蔽。本文力图矫正行为责任与结果责任之间被扭曲的关系,恢复行为责任即提供证据责任原有之功能与地位,并在此基础上对提供证据责任基本范畴、分配及其与相关制度关系进行初步理论构建。为此本文以提供证据责任研究为题目。论文正文共分五章。  第1章“大陆法系现代证明责任理论之批判——行为责任缘何被忽视”。本章首先简要介绍现代证明责任理论的“前生”——莱昂哈特的证明说。大陆法系现代证明责任理论认为莱氏的证明说存在严重缺陷。实体法规范的构成要件是客观存在或者不存在。而证明说的法律适用模式却将法律后果与构成要件的可证明性联系起来,这无异于在实体法规范中掺杂了诉讼法内涵而违背了实体法文义。大陆法系现代证明责任理论认为正确的法律适用模式应当与实体法相对称:法官或者形成事实存在的心证,或者形成不存在的心证。由于法官不可能在任何时候都能形成存在或不存在的心证,真伪不明就此产生。这是真伪不明产生的理论根源。  在大陆法系中,真伪不明内涵是指法官对“某一”待证事实处于无法肯定其存在或不存在的心证状态。其中国式外延就是没有提供证据或者证据不足。  关于证明责任分配。大陆法系现代证明责任理论认为只有实体法才能承担客观证明责任分配标准的重任。作为通说的罗森贝克所创立的“规范要件分类说”抽去一切诉讼法因素(例如“主张”),单纯依靠实体法规范中的要件分类作为客观证明责任分配标准。但实体法自身存在功能上的局限性。一方面,如果脱离具体的诉讼环境,许多实体法规范要件无法确定其类型归属;另一方面,许多实体法规范属于中性条款,如果不考虑具体诉讼背景,根本无法确定承担客观证明责任的当事人。法律适用与诉讼法并无关系。大陆法系现代证明责任理论坚持认为客观证明责任属于法律适用范畴,但却又离不开诉讼法。这是大陆法系现代证明责任理论在证明责任分配方面的致命悖论。  第2章“行为责任与结果责任关系之重述”。承上一章之结论,本章致力于矫正行为责任与结果责任之关系。本章首先对我国举证责任(证明责任)通说之形成与变异展开较为详细的梳理。1993年之前,我国通说是“举证责任(一)元论”。所谓的举证责任只是指当事人负有向法院提供证据的行为责任。1993年李浩教授首倡“举证责任双重含义说”。该说一出即成为当时我国之通说。举证责任包括行为责任与结果责任。虽然当初通说认为结果责任居于核心地位,但也并未否认行为责任的独立性。随后一段时间,学界全面倒向大陆法系现代证明责任理论。大陆法系现代证明责任理论的引入对“举证责任双重含义”造成颠覆性冲击,我国进入只有结果责任不见行为责任的时代。通说发生了变异。部分学者看到了现代证明责任理论缺陷,努力在保留真伪不明的前提下恢复提供证据责任的独立地位。但只要保留真伪不明,就无法从根本上解决大陆法系现代证明责任理论的本质缺陷。反过来,欲确立提供证据责任独立地位,就必须废弃真伪不明,舍此别无它选。  此外,民事诉讼中一个十分重要但可能被忽略的规律就是“法官心证锁定律”。主张为本,否认为末。唯有事实主张(包括抗辩)才直接决定诉讼请求是否成立。“否认”只有将其转换为“主张不成立”才可以间接影响诉讼请求。由于法官的目光始终锁定的是原告的诉讼请求,法官的目光始终锁定的应当是当事人的“主张”而非“否认”。这一基本规律决定了法官不应当形成待证事实不存在的所谓否定心证。这是因为,虽然法官可能会形成待证事实不存在的认知状态,但这种状态与诉讼请求并无关系。需要将待证事实不存在这种认知状态转换为“主张不成立”的状态,法官才可以做出裁判。基于此,法官心证应采相对的二分结构:(1)法官认为当事人的事实主张内容为真,即肯定性心证;(2)法官认为当事人的主张内容为伪,即否定性心证。至于真伪不明,应当原则上予以排除。  重塑行为责任与结果责任之关系前提是如何看待实体法与诉讼法关系。实体法只是为诉讼法中的“诉”提供了最低限度的标准。当实体法标准无法对有关现象做出合理解释时,诉讼法原则理念予以补进;当实体法标准与诉讼法原则理念发生冲突时,诉讼法原则理念则对实体法标准进行适度修正和限制。实体法在“前台”为民事之诉提供具有可操作性的标准,而诉讼法原则理念在“后台”对实体法标准进行过滤、调适。这就是实体法与诉讼法在诉讼这个“场”内发生的关系机制,也是最基本的诉讼规律。  在此前提下,应重塑举证责任制度体系。主张责任本质上是基于诚实信用原则产生的诉讼义务。主张责任(义务)不存在分配。主张责任的功能在于将具体生活化事实引入诉讼中。提供证据责任是民事诉讼法的脊梁,它掌管着如何区分主张·抗辩这一民事诉讼的骨架。结果责任则是承担提供证据责任一方当事人“未提供”证据责任时应承担的不利后果——将其虚拟为法官形成该事实主张不成立的心证。这就是举证责任的全部边界。至于该方当事人提供了证据,这进入了证明标准的管辖区域。如果达到证明标准,法官形成该主张成立的肯定心证;如果未达到证明标准,法官形成该主张不成立的否定心证。  至此,本文构筑了以主张责任为起点——提供证据责任为重心——结果责任为终点的较为均衡的证明理论结构。  第3章“提供证据责任基本范畴”。本章首先严格甄别规范层面的提供证据责任与事实层面的提供证据责任。本文倡导的提供证据责任属于规范层面,它是指“法律规定”由确定的一方当事人承担提供证据加以证明的责任。而大陆法系的主观证明责任仅系客观证明责任投射到当事人而产生的一种主观心理举证负担,其本质属于事实层面的提供证据责任。另外,提供证据责任又可分为抽象和具体提供证据责任。我国通说认为提供证据责任可以在双方当事人之间转移。这是因为通说把提供证据责任界定为事实层面的主观心理举证负担所致。而规范层面的提供证据责任无法转移,它恒定于一方当事人。  提供证据责任在属性上既非权利也非义务,而是一种规范层面的行为负担。  关于提供证据责任的产生根据,破解关键在于“证据负担”。证据负担有内部与外部之分。当事人之间提供证据责任分配属于证据负担的内部分配;当事人与法院之作用分担则属于外部的证据负担分配。只有先行确定证据负担外部分配模式,才有可能涉及当事人内部的提供证据责任分配。由于不能将外部证据负担全部分配给法院,当事人才有承担提供证据责任之必要。其根据在于当事人程序主体自我负责原理,以及司法成本考量两大因素。  提供证据责任对象应当包括主要事实、间接事实以及辅助事实。另外受诉讼规律使然,实体法抽象构成要件与诉讼法上的主要事实之间并非呈一一对应关系。实体法抽象构成要件表现为层级化,而诉讼法的主要事实则具有平行化特性。  第4章“提供证据责任分配”。本章首先联通了实体法与提供证据责任之间的关系。提供证据责任需要分配,分配的基本要求是稳定性。诉讼法不符合稳定性要求,由是必须借助实体法。举证责任分配基本法则就是“谁主张,谁举证”。在现代民事诉讼中,这一法则有效应用的前提是能够有效区分主张与否认。实体法的规范构成要件分类满足了区分主张·否认的要求。所谓主张,仅限于当事人提出与实体法构成要件对应的事实。实体法的本质功能就在于对何谓主张作出解释。诉讼法的“谁主张,谁举证”与实体法的规范要件分类结合在一起共同构成了提供证据责任分配基本规则。  就此而言,罗森贝克创立的“规范要件分类说”可以批判的继承。这其中最重要的改造措施就是在其中加入“主张”。经此改造,提供证据责任基本分配规则调整为:主张权利形成、消灭、妨碍以及阻碍事实的一方当事人应当就其主张的具体事实承担提供证据责任。关于权利形成事实与妨碍事实之间的区别,应当进行类型化归纳。权利形成与妨碍事实之间的关系分为三种:对冲型、包容型以及正反对立型。在前两型关系中,权利形成与妨碍事实具有区分的可行性。唯独正反对立型关系中,两者无法在逻辑上进行区分。总体说来,罗氏的规范要件分类说基本可行。不过基于中国民法的观察,有一种特殊的要件事实类型不宜将其归入权利形成或者妨碍事实,而应成为独立的要件事实类型。  本章还对提供证据责任倒置的有关问题做了澄清。并对间接事实、辅助事实的提供证据责任分配规则做了初步探讨。最后,提供证据责任规范毋庸置疑应当属于诉讼法范畴。  第5章“提供证据责任与相关制度衔接”。本章选取证明标准和法院职权调查作为参照点。对于证明标准,本文的基本立场是民事诉讼法应当追求客观真实,但这种追求应有其限度。关于证明标准具体设计,应分三个层次:(1)“唯一结论”标准;(2)高度盖然性标准,即90%心证;(3)优势盖然性标准,其仅限于特殊情形。  法院职权调查不仅是中国的优良传统之一,而且在当代之中国十分必要。法院职权调查不仅是发现真实的需要,更是补足当事人程序主体能力欠缺的重要手段。具体适用顺序上,应优先选择当事人承担提供证据责任。在适用范围上,商事案件应当原则上排除法院主动职权调查证据的做法。而对于一方当事人未聘请律师尤其是农村社区的案件,法院更适于在必要时主动职权调查证据。
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