秦汉比考论

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关于秦汉之比,无论史学、法史学界,古今中外学者多有论述,随着简牍的材料的不断发现,又有新的发展,但对于比的概念、缘起,不同种类的比的区分考证,以及相关法律文件的编撰、存档,在司法实践中的应用,仍需一番系统的梳理讨论。本文目的在于,通过对与秦汉比相关的传世、出土法律文献的爬梳整理,能够进一步呈现秦汉之比的概貌,及其在现实中的运用。本文在开篇的学术史简述后,开始了正式的论述,第一部分介绍了比的含义与渊源,本部分是在对已有学说加以总结辨析的基础上展开论述的。通过对古今与比的概念有关的论述进行讨论,认为徐世虹教授对于比的解释最为可取,即比有双重的含义,一为则例、故事,指既定的判例、律令,同时也作为一种司法类推行为的存在,指对既有律令、成例的比附。笔者认为两层意思之间存在着紧密联系,该观点将在下文的论述中得到阐释。而比这一种法律形式,溯其源头,与最迟从春秋以来的法律实践中对旧有事例的重视有关,这一点无论是有关传世文献,还是出土简牍《包山楚简》中的司法档案皆可证明。由于重视既有案例对司法的指导作用,在当时形成了与编纂成文法并行的法律传统,并由荀子在理论上加以概括,直接或间接的影响了秦汉与比有关的法律活动。第二部分进入主题,即关于诸种比的考证,笔者将比分为律令之比、决事比、私人契约中所见的比与礼仪政事类的比四大类,这只是基于学理上的方便讨论,现实中并无此严格的区分。此前学者对此已有提及,笔者在此基础上进一步总结,而有些则为前人未曾注意,笔者加以钩沉考证。首先,笔者认为律令之比主要通过对既有律令的比附而成,并对此后类似情形具有约束力,所以可以视为名词性的比存在。笔者还发现出土文献中所见汉初刑罚类律令之比与秦代相比,数量上减少,这与当时立法技术的进步有关。而且汉初的律令之比多与身份有关。而传世文献中所见多为诏令之比,其中一部分的影响贯穿两汉。其次,决事比是既有的判例,起源于秦代廷行式,笔者在此将对廷行事不是判例的观点加以批驳,并将汉代的决事比加以分类考证。再次,从可见的私人法律文书中也可见到对比附的应用,说明了这一法律活动的普遍性。最后,对礼仪政事类的比加以考证,该类比涉及面极广,大体包括仪制、爵赏、身份继承等等,这是与礼制政事的驳杂有关,在政事、礼制发生争议时,该类比往往是做出决断的有力依据。第三部分,笔者在上文考证的基础上,进一步展示比在法律实践中的动态运作。比这一法律形式的产生有一个编撰的过程,而对于数量日益增多的比,则逐步加以整理、汇编,以至编纂成典,本文将逐一介绍单个判例的各种编撰方法,以及汇编整理成典的活动。再就是揭示与比相关的司法文件的存档,这些都是以往容易忽略的问题。最后,对于比在司法实践中的运用,人们常常易受班固随意比附,奸吏弄法的观点的影响,笔者在此的目的,在于说明,秦汉对于比的应用,是有其严格的标准的,以期达到司法公正,但是,由于比本身的弊端,与司法人员腐败,以及刑事政策的改变,班氏所言的司法不公也屡屡见于史书,这些都成为后世借鉴的重要经验。在最后部分,笔者对全文的观点加以归纳引申,以期对全文加以总结,也是为了进一步阐发比在秦汉法制中的重要地位、作用、意义,是法律史研究中不可忽视的课题。
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