期待可能性理论之借鉴

• 作 者: 樊彦芳
• 机 构: 中国社会科学院
• 出 处: 中国社会科学院研究生院 中国社会科学院
• 发表日期: 2009年期

期待可能性理论发端于1897年在德国发生的“癖马案”,迄今已经基本形成了一套完整的理论体系,并在德、日等大陆法系国家和地区得到适用。我国刑法中一直没有期待可能性的法条规定,而司法实践中却发生了某些极为特殊的案件,无法适用刑法规定的出罪事由,导致无辜者找不到法律上的救济途径。此种情形下,学者呼吁我国刑法引进期待可能性理论。期待可能性理论存在正当性依据和标准问题,另一方面我国刑法犯罪论体系与大陆法系差异很大,所以我国借鉴期待可能性理论存在一定的困难。但是,这些困难并不能成为我国不能借鉴期待可能性理论的原因。而应当借鉴的理由很充分,司法实践的客观需求,加之其在德、日等国家和地区的刑法实践中不断放射出的情理价值、谦抑性及公正性。所以,我国刑法有必要引进期待可能性理论,引进就应当由成文的刑法典中明确规定。　　
本文主要分为七个部分:　　
第一部分:期待可能性理论概述。这一部分涉及期待可能性的定义和由来。　　
第二部分:某些国家和地区对于期待可能性理论的借鉴。主要以日本和我国台湾地区借鉴德国期待可能性理论为例。　　
第三部分:期待可能性理论对大陆法系责任论的影响。主要讨论期待可能性理论产生后规范责任论对于心理责任论的替代。　　
第四部分:期待可能性理论的体系性地位。涉及期待可能性理论产生后学者对于它在责任论中的地位之争。　　
第五部分:我国借鉴期待可能性理论的必要性。主要从司法实践对于期待可能性理论的客观需求出发论证我国借鉴期待可能性理论的必要性。　　
第六部分:我国借鉴期待可能性理论的难点。涉及理论本身存在的问题、我国刑法的犯罪论体系等与大陆法系国家的区别等。　　
第七部分:我国刑法借鉴期待可能性理论的路径。引进路径具体分为四个步骤:一是该不该由《刑法典》明文规定;二是引进后是将之放在犯罪论四要件之内还是之外;三是期待可能性与目前刑法中的出罪事由先、后适用的关系;四是具体的期待可能性事由。