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随着经济全球化的发展和服务经济的到来,服务贸易自由化与管制的问题需要每一个国家面对,我国也不例外。在分析《服务贸易总协定》(GATS)及其附件的基础上,笔者对中国服务贸易市场准入法的理论、制度和对策进行研究。 一、中国服务贸易市场准入法理论 所谓服务贸易,本文专指国际服务贸易,就是指服务的进口出口。国际服务贸易有四种方式:过境提供、境外消费、商业存在、自然人流动。 笔者认为,中国服务贸易市场准入法是指依据中国政府缔结或参加的国际条约或者依据中国法律,按照一定的部门、期限、限制或条件,控制他国的服务或服务提供者进入中国市场的法律规范的总称。 笔者还研究了中国服务贸易市场准入的相关性。对外贸易法、投资法、竞争法等的有关规范是中国服务贸易市场准入法的主要构成。GATS有关规则是中国服务贸易市场准入法的重要组成,GATS的一般义务部分规定了服务贸易市场准入的原则、纪律和例外,GATS的特定义务部分规定由各成员方通过谈判具体确定其适用的服务部门和条件,WTO及GATS规定的国际争端解决机制也将适用于我国。一国的产业政策原则上不被GATS约束,但受到GATS的影响。 通过对服务贸易市场准入政治经济分析和法学分析,笔者认为,中国服务贸易市场准入法的价值可以理解为开放服务业市场与维护国家安全的平衡,以实现我国经济健康稳定的发展。 关于中国服务贸易市场准入的基本原则,笔者认为应包括:维护国家安全与开放服务市场相平衡原则;逐步开放服务市场原则;透明化原则;遵循国际条约原则;互惠对等的法律承认原则。 我国在明确义务的同时,也应明确自己的权利。笔者认为,在中国服务贸易市场准入管理中政府的权利主要包括一般权利和特定权利,前者主要由GATS例外规定和优惠产生,后者主要由具体承诺产生。 中国服务贸易市场准入法律制度体系,依笔者的观点,是一个综合性与行业性调整并存、统一与分立相结合的结构体系。依调整对象划分,对中国服务贸易市场准入进行总则性分类:中国服务贸易市场准入管理法律制度、服务准入法律制度、服务提供者准入法律制度、市场准入争议解决制度。依服务业部门划分,对中国服务贸易市场准入进行分则性分类:中国商业服务业、电讯服务业、金融服务业等各服务行业市场准入法律制度。 二、中国服务贸易市场准入法律制度 (一)中国服务贸易市场准入法律制度总论 我国目前服务贸易市场准入的调控模式应以产业政策为指导、以GATS一般义务和承诺的特殊义务为依据,针对服务业发展现状主要采用选择许可主义。 笔者还将若干国家的市场准入制度以及GATS的市场准入制度与我国国内法进行比较研究,探索各国在适当放松行政管制的同时如何完善各种宏观调控法律手段,为我所用。 从管理主体的权利义务看,笔者认为,服务贸易市场准入的限制和条件的实施,主要不是普遍的权利,而是具体在承诺单中列明的权利。服务贸易市场准入领域、行业及专业的实施,主要不是普遍义务,而是具体承诺的义务。应兼顾GATS一般义务和特定义务,明确允许、限制、禁止进入的行业及专业,设置具体的条件和限制,完善审查程序,使市场准入的措施规章化、可操作化和透明化。 笔者认为,我国服务贸易市场准入法律制度的主要内容应是:一是服务贸易市场准入管理法律制度。根据我国国情和GATS规则,健全管理机构,明确权利义务和审批监管程序。二是服务准入法律制度。服务准入法律制度侧重于对贸易对象(即服务)的调整手段和限制条件的规制。三是服务提供者准入制度。服务提供者准入法律制度侧重于对贸易的附随行为的调整手段和限制条件的规制。四是市场准入争议解决制度。应保证有关各方有权依据行政复议程序和行政诉讼法对审批、监管等行政行为提起申诉和诉讼。当服务贸易市场准入形成国与国的争端时,当事国一方就可启动国际争端解决程序。 (二)中国若干服务行业市场准入的法律制度 关于专业服务业市场准入法律制度,鉴于专业服务多数与宏观和微观决策有关,笔者认为,中国应建全与专业服务业市场准入有关的管理法律制度、各类专业服务和服务提供者的市场准入法律制度及相关法律制度。 关于电讯服务业市场准入法律制度,鉴于电信是政治、文化、经济往来的基本工具,笔者认为,中国应建全与电讯服务业市场准入有关的管理法律制度、增值电信和基础电信服务和服务提供者的市场准入法律制度及相关法律制度。 关于金融服务业市场准入法律制度,鉴于金融事关国民经济各个方面,笔者认为,中国应建全金融服务业市场准入管理法律制度、保险、银行等金融服务和服务提供者市场准入的法律制度及相关法律制度。 三、中国服务贸易市场准入法律制度的完善 笔者依据GATS规则和中国的发展中国家的地位研究了中国服务贸易市场准入的法理论和法律制度的应然性,下面笔者结合中国现状研究实然与应然的差别并提出改进完善的建议。 (一)完善我国服务贸易市场准入法律制度的总体思考 我国服务贸易市场准入法理论应面对现实中的迫切问题。要体现“开放服务业市场与维护国家安全相平衡,以实现经济快速健康发展”的法价值,片面强调开放或片面强调保护都是有害的。研究管理权行使的法定化、程序化和透明化已成为客观需要,还要对我国服务业的敏感行业的市场准入做有针对性的研究。 必须树立权利义务平衡和发展的经济法制思想。中国应利用MFN的例外和逐步参与原则,来缓冲无条件的MFN原则对中国服务业的冲击,充分利用GATS规则的灵活性,所以,认为加入WTO就是不要保护是错误的。对于与我国无国际条约的国家,可以依照互惠的法律承认原则进行。 必须建立统一协调的开放与保护机制。应制定出一套市场准入的指导或纲要,对开放的领域、时间、程度给予通观全局的安排和规定。对外承诺中,应在充分认识开放的必要性的同时不牺牲服务业发展的管制政策。以中国的发展中国家地位为前提,利用对发展中国家的灵活性原则。 必须对相关的立法进行整合。主要是依我国立法法和GATS的规定统一地清理旧制、健全新制。 (二)完善服务贸易市场准入的具体法律制度 首先,笔者提出我国完善服务贸易市场准入法律制度总纲:依据中国服务贸易市场准入的基本原则,从权利义务平衡和发展的法制价值出发,建立统一协调的监管机制,完善符合国际条约和本国国情的调控措施,形成中国服务服务贸易市场准入的规范齐全、相互协调、结构清晰、可控制性和可预测性强的法律制度。 其次,笔者提出完善我国服务贸易市场准入现行的综合性法律制度的建议。主要是健全服务贸易管理的基本立法、指导和监管法规规章、整理和解释关于国际条约,明确政府行使一般权利和特定权利的程序。 再次,笔者提出完善我国有关服务行业市场准入的法律制度的建议。现行各服务行业市场准入的法规规章和管理体制需要整合,应着重从专业服务业、电信服务业、金融服务业等行业服务贸易方式、内容的特点和相关性的情况出发,细化相应的管制措施并增加透明度,完善各服务业市场准入的法律制度。 (三)完善中国服务贸易市场准入的法律实施 我国应健全统一协调、分工明确的管理机构;建立有关市场准入政策法规的咨询机构;提高各管理监督机构的人员素质;完善公正合理的争议解决机制;形成我国解决服务贸易争端的专家队伍。 总之,笔者在本论文中系统地对中国服务贸易市场准入法的理论、制度和对策进行了研究。随着我国服务业的发展和国际规则的完善,笔者将对服务贸易市场准入法律问题做进一步的研究。