论文部分内容阅读
典当在中国已经有超过1600年的历史，历经各种社会变迁一直存在发展至今日。典当是指当户将其特定的物或财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付利息以及法律规定的综合管理费，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的商事行为，在估价当金在一定金额以下发生绝当之时，典当行可以依法取得当物所有权，损益自负。"以物易钱"是典当行业的本质特征，这就区别于传统金融业房贷的"以信易钱"的特点，同时典当行业特有的商事惯例，比如"绝当"、"顶当"、"续当"等，又区别于传统民事法律中担保物权。这种特殊的商事制度不仅具有浓厚的本土特色，又具有深厚的传统惯例的底蕴，实属现代法律制度中活着的"化石"，具有极强的研究价值。典当作为"活化石"曾在新中国建立以后相当长的阶段中被人为的消灭过，在改革开放之后的新时期又重新勃兴发展起来。对于新时期典当行业性质的定位，以及如何做好典当业的监管与发展，我国大陆地区在30多年的时间内历经了无序发展阶段、人民银行监管阶段、国家经贸委监管阶段和商务部监管阶段等时期，对其成文法的规制也经过了数次部门规章的变更。典当行业也随着这些监管部门的更换性质也由"非银行金融组织"变更到"特殊工商业"，其经营标的也由单纯的动产发展成为动产、不动产和财产权利的混合体。在对新时期典当行业认识不断加深的过程中，相关法律规制也鱼贯而出，几乎所有监管过典当行业的部门都出台过相应的管理办法，这些部门规章都曾在一定程度上促进和规范过典当行业的发展，但是因为对新时期典当行业性质认定模糊，无法从本质上将典当行为的商事属性加以明确，因此导致在实践中法律适用的混乱。典当作为一种特殊的商事法律行为，在我国目前立法位阶来看，尚没有达到国外专门制定《典当法》的程度，对其进行的理论和实践研究也仅仅局限于套用民事担保物权或民事借贷领域。目前大陆地区典当行开设已经超过4000家，已经成为传统金融机构的重要补充，与此反衬的是国内对典当行为商事特殊性质和对传统典当业商事习惯的研究和梳理尚属空白，这就极大的限制了日益蓬勃的典当业发展。本文撰写之际正值国务院对典当进行重新立法之时，因此，对其进行研究具有重要的实践意义和理论意义。本文对传统典当行业历史发展规律探求入手，试图对产生于历史长河中的那些至今仍然影响典当行业的习惯做出总结，在此基础上结合国际上对典当行业之规制，对我国目前典当行业性质做出定位，并以其性质作为着眼点提出现代典当行业权利义务关系和司法实践提出见解。本文共分六章（包括绪论）。 本文的绪论部分，首先阐明典当业在新时期发展的几个阶段，总结新时期典当业发展的新规律、展现的新特点和出现的新问题，绪论围绕着这三个"新"展开论述，试图区别传统典当和新时期典当业的区别和联系，为后文对中国大陆典当业的进一步分析做好准备。因为本文研究之重点之一在于对中国典当业历史发展规律的探究，因此，在绪论中将历史考察的必要性和历史研究的方法做出了一定交代，认为，对待一种经济现象或者经济社会制度的研究离不开其生长发育的土壤，也就是不能割裂历史和文化传统片面的看待单纯法律问题，尤其是对典当这样一个历史文化渊源极深的商事行业，对其历史轨迹的探究不仅对现阶段研究典当法律制度提供重要的历史依据，而且对梳理和研究其特有的商事习惯也具有极其重要的价值，所以，本文将用大量篇幅对中国典当业的历史发展做出具体和抽象的描述。 本文第一章是对典当商业性质的明确，在此基础上明晰典当在新时期概念的内涵和外延。从对典当的称谓来看，本身这种"典当"合并的称呼就具有浓厚的中国传统特色，这种本来集合"典"与"当"两种法律意义的称呼被合并在一起使用，而其统称后的法律内涵在新时期却仅包含"当"而不涵盖"典"，这就产生了典当传统称谓与现代法律概念之间的矛盾，因此将典当概念与相应近似的概念进行对比区别就显得尤为重要，本章对典当与"典"、"质"、"寄卖"、"让与担保"、"买回契约"等相似概念进行了系统类比，以此来明确典当概念的内涵与外延。本文认为，典当在新时期经历了数次监管部门变动，以及数个规范办法约束变更，因此对这个阶段的典当行业性质不能一并而论，而需要分时期定性，在本章中以典当商业性质认定为基础，分别对新时期典当行业所经历的各个部分做出了阶段性定位，本章将结合下一章节（典当历史发展部分）一并构成中国大陆典当发展的基本轨迹。 本文第二章是本文的重点章节，以中国典当起源发展历史为视角，展开对这种存在一千六百年古老行业历史上的剖析，试图从中抽象出典当发展的客观规律。同时本章节也是典当商事行为习惯法产生的历史背景，针对典当这种本土特色很强的行业，对其产生历史及其沿革的研究不仅有利于理清行业发展脉络，而且对未来典当立法具有重要意义。值得强调的一点就是典当作为一种商业现象，其存在的范围涵盖全世界，从这个角度上看，作为整体典当行业具有相当的共性，比如综合费率的收取，死当的发生等，但是作为土生土长的本土特色行业，中国典当也有着自身发展的特点和规律，比如"顶当"、"抽当"等特殊现象，这些特殊现象的存在深刻影响着中国典当业的商事习惯，很多习惯至今仍然或多或少的存在于制定的法规中或者存在于交易习惯中。 第三章分为两个部分，一部分是中国传统典当交易习惯对现今行业规制的影响，另一部分是当今世界国外典当的立法借鉴。本章试图从中西合璧的角度来完成我国典当立法与司法实践的借鉴。传统典当交易习惯产生于中国本土，具有相当的本土文化底蕴，虽然大陆地区典当业发展曾经出现过认为的中断，但这并不影响一个成熟行业的自我发展轨迹，对典当行业不能仅仅以这几十年发展经历来考察，只有正确面对那些具有强大生命力的本土交易习惯，才有可能更好的完善典当的立法与司法。本章后段是以国外比较法的角度来看待典当的规制，本文将一些重点的国外典当行业法律规制与行业习惯做出了系统性整理，很多国外先进的立法模式以及自律规范都值得借鉴。但是，必须要说明的是典当行业与其他商业行业不一样，它的产生与发展成熟都是根源于中国本土文化，因此在讨论完善典当立法过程中，更重要的是研究本土典当行业的特色，去发现这些特色，而不是去抹杀它。 本文第四部分是对具体典当法律关系的描述，本文仍然以较为传统的权利义务关系为视角去诠释典当法律关系。因为本文写作时间正值国务院制定修改《典当管理条例》时期，立法尚存在较多不明确性，本文仍然按照典当传统理解进行讨论，更多解释与讨论将在该条例正式出台后补充进本文之中。本章对典当关系的理解主要从典当关系主体与标的进行展开，从研究中发现一个规律，那就是法律对典当行主体要求越来越严格，而对典当标的则规定的越来越宽泛。典当行作为商主体，其从事的典当行为属于商行为，从而不适用民事法律规则，而更多的适用商事法律规则，因此对商主体严格审查准入机制是符合现代商事法律趋势。对于典当标的之界定，仍无法寻找到合适的范围，这是因为现代社会上的物之范围，本身就是一个扩展性极强的概念，如果可以将其界定准确，那么就有可能缩小这个范围，所以，只能用"发展中的典当标的"这一范畴性规定解释标的的宽泛。认为，在严格的主体与宽泛的客体基础上去研究实践性很强的典当权利义务关系，不仅要立足于现行立法的规定，而且还要需要从典当商业习惯角度去理解，尤其是对一些典当合同没有具体规定的事项，要按照典当交易习惯进行解释。 本文最后一部分主要是针对典当具体规则制度等设计问题。因为典当是一个实践性很强的行业，单纯的理论构建无法满足实践的要求，因此本章主要针对实践中典当交易的具体问题作出讨论。在实践中最引起困惑的两个问题就是房地产典当问题和涉赃当物问题，前者与相关法律制度和政策有密切关系，后者则与公安治安管理有很多牵连。其实典当相关法律规制之难点就在于此，典当不仅涉及到民商法相关领域，而且还涉及到治安管理等相关规范，乃至于国家相关政策对其影响也很大，所以对典当业法律相关制度的研究需要全方位的研究。本章节对典当具体问题进行讨论，在此基础上对涉赃当物以及房地产典当做出了单独讨论，因为本文篇幅所限和现阶段国务院制定典当管理条例的不明确性，对典当行业中的众多具体问题仅停留在表面，只能待到日后文章扩充成熟之后，其余典当实践问题再深入进行讨论。