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本文研究的是无被害人犯罪的刑事立法政策以及刑事立法规范。前者主要是探讨无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题,同时也涉及对无被害人犯罪的行政制裁以及社会政策的评析;后者则是在前文得出的政策性结论的指导下对我国的无被害人犯罪的刑事立法提出规范性建议。 "无被害人犯罪"概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。首先成为非犯罪化对象的就是"无被害人犯罪",可以说,对"无被害人犯罪"的研究是与非犯罪化运动相伴而生、共同发展的。最早提出的"无被害人犯罪"概念包括堕胎、同性恋及药物滥用三种越轨行为(以后界定的范围超过该三种行为)。这类行为只是伤害风化,却没有直接个体被害(除了自己为被害人的情况),从而被刑法学者们推上了非犯罪化浪潮的顶端。也正是因为这样的特征,而被作为一类特殊犯罪类型,具有深入研究的必要性。而从该概念最初出现的理由来看,这里的"无被害人犯罪"是没有深入到国家被害和社会被害的认识程度的。根据这些特征,本文将"无被害人犯罪"定义为:或者是行为所涉及的当事人(行为人以及行为的相对者)不具有加害或受害意识,都是基于自愿而参与的,或者是行为具有"自损"性质;从客观上看,行为并没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权,除了行为人"自己"以外,无其他个人法益主体受到直接侵害,但对社会风气和伦理道德造成了侵害。 首先将研究的视野放至国外。国外对无被害人犯罪的立法沿革呈现非犯罪化的趋势,但刑法典中仍保留了许多无被害人犯罪罪名。而我国刑法对无被害人犯罪一直持以谨慎的态度,更多地是作为行政处罚的范畴和道德领域的事。对此,本文从三个方面进行反思:一是中西"犯罪分层"的不同导致我国与国外"犯罪"外延的差异;二是中西方在犯罪认识上受到来自宗教和封建伦理的不同影响;三是对中西不同的国家权力观的透析。通过比较研究,可以找到中西方对无被害人犯罪立法沿革差异的原因以及借鉴的价值与可行性。对于西方处理无被害人犯罪的非犯罪化主流,务必持冷静客观的态度,不能盲目地"拿来"。 如何选择理性的无被害人犯罪刑事立法政策,需要回归到刑事政策制定的共有模式上来。首先应该客观而周全地分析和考察到在各种因素的影响和制约下可能出现的不同政策导向,而这一切影响政策制定的因素又分别受制于不同的价值取向。从本质上讲,不同的因素对政策制定的影响实质上就是各种价值观念在政策决策过程中的渗透和体现。那么,在不同的价值取向下有如何的政策导向呢? 第一,笔者从"正义"的视角考察了以下内容:"犯罪本质"与刑法目的在"犯罪圈"划定中的政策功能,厘清将具有"反道德性"的部分无被害人犯罪划入"犯罪圈"的犯罪论基础;国家刑罚权介入无被害人犯罪的度;刑法谦抑性在无被害人犯罪刑事立法政策制定中体现出的非犯罪化导向;自由主义观念要求刑法在最大限度地保护个人自由同时又要最大限度地保护法益;刑事立法的公众认同与国民欲求要求立法政策的制定不可忽视民意基础。第二,在"科学"的视角中需要考察的内容有:"标签理论"强调的国家干预和官僚机构的反应产生的反讽性后果对无被害人犯罪处理上的从宽要求;科学的"犯罪观"为无被害人犯罪的刑事立法政策提供了犯罪化与非犯罪化的契机;客观认识刑罚在处理无被害人犯罪中的功能;充分重视实证分析在政策制定中的重要价值。第三,在"功利"的视角中需要考察的内容有:刑法必须承担起的维护社会秩序的职能;刑法介入无被害人犯罪领域必须考虑到的资源配置的科学性;无被害人犯罪犯罪化后带来的种种执法困境。最后,文章从传统文化观念、政治环境与政府政策、经济体制与发展水平、民众观念与社会既有价值偏向、法治现状几个方面分析了具体国情对制定无被害人犯罪的刑事立法政策所带来的影响,其中,着重论析了我国的情况。针对我国"法不治众"、"重理轻法"的传统社会心理和治世经验,传统法律的刑法化和国家化观念,社会中长期积淀下来的深厚的伦理观,构建"和谐社会"整体发展的政策体系,社会主义市场经济的大环境,时代变迁导致国民价值观的变化,"国家本位"的犯罪控制模式向"国家·社会双本位"的控制模式的转化,法律之间的"擦边球"现象等具体国情,从"现实主义"的视角进行了考察。 对政策制定在"正义"、"科学"、"功利"、"立足于不同国情与背景下现实主义"的多重价值取向下的不同导向有了清晰的认识后,最终应该制定什么样的无被害人犯罪刑事立法政策呢?一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在冲突价值的一端与另一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。如何才能实现无被害人犯罪刑事立法政策的平衡机制呢?面对不同的价值选择,面对不同价值取向下出现的不同政策导向,任意夸大任何一种价值都会导致政策制定的盲目犯罪化或非犯罪化倾向。要达到政策制定的平衡机制,必须在冲突价值间实现权衡和调和。这就需要建构一种法律价值观,即法律的价值中立。它不要求选出一个优于所有价值的特殊价值,而是要进行中庸兼顾、中道权衡,对特殊意愿的追求永远受制于多重价值间的平衡。面对复杂的价值取舍,忠诚于价值中立的法律价值观,对各种影响刑事政策制定的价值要素持以共存的态度,使价值要素间的互补和制约构成一种总体价值结构的平衡状态。 得出该结论后,本文进一步提出,在无被害人犯罪的问题上应该确立犯罪化与非犯罪化双轨并行的立法观念,采用"轻轻重重"的两极化刑事政策。"轻轻"就是对轻微犯罪的处理比以往更轻,"重重"就是对严重犯罪的处理比以往更重。该政策在我国的实行也并非偶然性实践,而是有着深刻的社会背景与坚实的理论基础的。"轻轻"政策在我国立法与司法中实现的具体途径包括非犯罪化、非刑罚化、非机构化、非刑法措施的实施、刑事社会政策的落实几个方面。而"重重"政策则体现在严密刑事法网,执行上从严处遇上。 在此政策的指导下,针对我国目前的卖淫嫖娼、赌博、吸毒、传播淫秽物品等社会问题,本文提出了相应措施的改革和立法建议。例如,针对赌博问题,反对将单纯赌博行为"入罪"和"赌博合法化"的策略,建议将现行刑法典规定的赌博罪中"以赌博为业"的行为除罪化;同时分别定立"聚众赌博罪"和"开设赌场罪",并增设"国家工作人员赌博罪"、"以网络方式开设赌局营利罪"、"引诱未成年人赌博罪"、"私自发行、销售彩票罪",明确单位可作为赌博罪的主体,提高赌博罪最高刑期,扩大赌博罪量刑幅度,加强罚金刑在赌博罪中的应用,取消对赌博人员的劳动教养制度,改革对其的治安管理处罚规定等。 必须指出,最后得出的立法建议并不是一层不变的固定模式。追求政策制定的平衡机制是一种兼容矛盾与冲突的动态平衡。倡导的是制定立法政策的思维方式,这就需要关注影响政策制定的各种因素的消长,不断地调和各种冲突的价值,使政策制定始终保持一种平衡机制,这样制定出的无被害人犯罪刑事立法政策才是理性的选择。