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法律的功能主要有两个:一是为社会成员的活动提供行为指引;而是为法院解决纠纷提供裁判指引。在司法的语境下,法律的功能主要侧重于第二方面。由于实在法的局限性,不能要求法官在诉讼中严格适用实在法,因为不合理的实在法会产生不公正的裁判结果。这样,为了指引法官的司法活动,必须研究法官的衡平活动,即研究在实在法存在缺陷的情况下法官应当如何修正实在法和填补实在法漏洞的问题。对于上述问题的研究,是论文第一部分的主要内容。要求法官严格适用实在法,实际上是一种控制司法权的方式,即用立法权来控制司法权。在承认司法衡平的背景下,立法权已经无法对司法权形成绝对的制约。为了保障司法裁判的合理性,防止司法恣意的产生,必须寻求另外一种控权方式,这种方式就是程序控权,即用民事诉讼程序来控制司法权,尤其是控制司法衡平权。如何用程序控制法官司法衡平权的运用,即为论文的第二部分的主要内容。 论文除了绪论和结语之外,共分为五章:第一章、衡平的概念;第二章、衡平的对象;第三章、对实体证据规则的衡平;第四章、对民事实体规则的衡平;第五章、程序对衡平的控制。 在绪论中,作者阐述了民事司法衡平论在中国法治国进程当中的地位。作者认为,从法律虚无主义到法律工具主义,到程序本位主义,再到程序自治论,中国正在一步一步地向法治国的方向迈进。在这个过程中,控制司法权的模式逐步发生变化:在法律工具主义时代,司法权主要受到各种外在权力的限制,如行政权、立法权等,程序对于司法权的控制作用微乎其微,这个时代的控权模式基本上是以权力控制权力;在程序本位论,尤其是程序自治论提出以后,程序的价值得到了肯定,以程序控制司法权的理念亦逐渐深入人心。然而,作者认为,无论是程序本位论还是程序自治论,均没有对程序之下的法官的作用进行很好的研究。由于程序控权的对象是法官的司法权的运用,因此如果不对法官司法权的运用方式进行研究,程序本位论和程序自治论等学说很可能会因为缺乏明确的研究对象而使相关理论陷入空泛化的境地。据此,作者提出了司法衡平论,先研究法官在诉讼程序内的司法权,尤其是司法衡平权的运用方式,在此基础上再研究程序对法官司法权,尤其是司法衡平权的控制方法。基于民事司法衡平论对程序自治论在法官司法权运用方面的补充,作者认为,民事司法衡平论是对程序自治论的理论再发展。 第一章的标题是“衡平的概念”。作者认为,衡平是指法官在司法活动中不必严格适用实在法,通过司法裁判对实在法进行修补的权力以及这种权力之下的司法活动。以正义为理念的自然法思想是衡平的理论基础;衡平法是衡平在一国发展到极致的表现,不存在衡平法的国家同样可以存在衡平。作者首先从英美衡平法的历史沿革、特征、理论基础等的角度来验证上述概念,结论是:衡平法的特征(包括补充法、解释法、调剂法和艺术性特征)告诉我们,衡平是法官的一种权力与行为,是法官在实在法违背正义的情况下拒绝予以适用,对实在法进行修补的权力与行为。衡平法的理论基础告诉我们,衡平法的理论基础是区分实在法与应然法的自然法思想,衡平的根据是实在法违背了正义,衡平的目的在于维持法的公正性、合理性与正义性。公正、合理、正义这些抽象的概念是自然法的基本理论,也是衡平的基本理念。衡平法的历史沿革告诉我们,衡平并非衡平法的专利,在衡平法出现之前,法官的衡平就已经出现了,衡平法只是法官衡平这种现象在英美法系国家发展到极致的产物。接下来,作者通过对中国古代司法文化的研究来验证有关衡平概念的推断。作者先介绍了三个中国古代的经典判例。在三个判例中,司法官均没有严格适用实在法,而是分别采用了“情理断案”、“类推适用”以及“援引先例”的司法衡平技术。对中国古代的个案研究表明,法官有权拒绝适用实在法,衡平的现象是存在的。其后,作者对中国古代司法文化的思想基础进行了研究,发现作为思想基础的儒家、道家、法家学说中均存在区分实在法与应然法的类似西方自然法思想的内容,作者将其称为“中国古代的自然法思想”,正是这种自然法思想促使中国古代司法官在司法活动中运用各种司法技术对实在法进行衡平。最后,作者通过对大陆法系诉讼文化的研究来验证衡平的概念。作者发现,尽管大陆法系与古代中国一样并不存在衡平法,但衡平实在法的司法活动同样存在,日照权、普遍隐私权的产生即是司法衡平的结果。此外,自然法思想同样也影响着大陆法系国家的法官,民法中的诚实信用原则实际上就是自然法思想的表现,以至于有学者认为:诚实信用原则即衡平法,与衡平法具有相同的特征。 第二章的标题是“衡平的对象”。作者认为,从构词法的角度看,“司法”是一个多义词,即可以作动词解释,也可以作名词解释,为了与“司法衡平”的主题相对应,作者选择了“司法”的动词词性作为本文的解释,即司法是指国家官吏为解决纠纷而对法律的使用。在司法活动中,法官所适用的法律规则可以被划分为两大类,一类是程序规则,另外一类是实体规则。在民事司法活动中,民法(在我国包括《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》等)属于实体规则。而与发现真实相关的证据规则则有的属于实体规则,有的属于程序规则。前者主要指规定证据能力、证明力等作为证据演绎大前提的规则;后者主要指证据开示、证人宣誓、质证等安排证明活动的时间、空间以及规范诉讼主体在司法证明活动中具体行为的规则。作者分别研究了民事实体规则、程序实体规则以及程序规则的特征,形成了如下结论:民事司法衡平的对象应当包括民事实体规则与证据实体规则。程序规则应当作为司法衡平的必要约束,研究程序对司法衡平的约束应当是司法衡平论的题中应有之义。作者在研究如何对民事实体规则以及证据实体规则进行衡平之后,应当继续研究如何用程序来约束法官的衡平,防止法官在司法活动中的恣意。 第三章的标题是“对实体证据规则的衡平”。作者首先研究了应当如何对证明责任分配规则进行衡平。作者认为,推定制度是衡平证明责任分配规则的最主要制度,并分析了推定制度对证明责任分配的影响及其在个案中的具体运用。作者提出了建立有中国特色的证明责任分配规则体系的构想,指出应当在三个层次规定证明责任分配规则:第一个层次确立罗森伯格的规范说作为证明责任分配的原则性规则;第二层次集中规定一些特殊的证明责任分配规则,即将与规范说不符的证明责任倒置的情况规定下来;第三层次规定一些影响证明责任分配的技术性规范,包括自认规则、免证事项规则、推定规则、司法认知规则等。作者还提出,应当以诚实信用原则作为法官衡平证明责任分配规则的主要原则,并分析了在证明责任分配语境下的诚实信用原则的涵义,适用的依据,以及法官衡平证明责任分配规则时所考察的主要因素。接下来,作者分析了应当如何衡平证据能力和证明力规则。作者首先对自由心证主义和法定证据主义进行了分析,指出中国应当走以自由心证主义为内核,适当吸收法定证据主义合理因素的证据裁判道路,即奉行现代自由心证主义。在此基础上,作者指出,在制订证据法时,我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例,不能如国内某些学者所主张的那样,在证据能力的判断问题上多制定证据规则,走法定证据主义的道路,在证明力的判断问题上少制定证据规则,走自由心证的道路。作者指出,证据能力与证明力规则的本质为经验,而经验的仓库又是开放性的,我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新即可表现为法律的修订,也可表现为司法衡平。在这个过程中,身处司法实践第一线的法院应当发挥重要的作用。 第四章的标题是“对民事实体规则的衡平”。作者首先从法律推理的角度来研究问题,因为法律推理的方式决定了法官的思维路径。作者认为,我们当前的任务应当是:一方面,我们要继续完善形式法律推理的理论研究与司法实践,加强立法工作,尽可能为演绎推理提供必要的大前提。而且要加强对类比推理和归纳推理的研究,因为司法衡平制度的建立必然包括了判例法制度的建立,判例法制度的运作离不开归纳推理和类比推理。另一方面,我们要建立司法衡平制度,建立并完善实质法律推理的各项保障制度,如法官选任制度、裁判文书说理制度等,实现实质法律推理从理论到实践的飞跃。接下来,作者从判例法制度的角度来研究对实体法律规范的衡平。作者之所以要研究判例法制度,是因为:基于实体法律规范的缺陷,对实体法律规则的衡平是必要的。基于完善民事实体法律规范的需要,判例法制度也是需要的。而且,只有将实质法律推理的司法技术与判例法制度结合起来,才能将个案正义与普遍正义结合起来,最大限度地发挥司法衡平的作用。在综合研究了英美法系、大陆法系等国和中国古代的判例制度之后,作者提出了构建有中国特色的判例法制度的基本思路:(1)构建有中国特色的判例法制度,首先应当明确承认判例法的法律渊源地位。(2)其次,构建有中国特色的判例法制度,应当处理好制定法与判例法之间的关系。(3)要区分司法衡平与判例法的形成。(4)要形成判例的收集与发布制度。(5)要承认对判例的否定。 第五章的标题是“程序对衡平的制约”。作者认为,既然承认法官具有司法衡平权,就必须在权力控制权力的模式外寻求新的控权方法,这种方法就是以程序控制司法权。具体到控制民事司法衡平权的问题上,程序控权的关键就是要以程序保障当事人的诉权,产生以权利控制权力的效果。有几种具体的诉讼权利对于司法衡平权的控制有着重要的意义:1、当事人的程序选择权,确保当事人选择最能主张权利,最能表达意志的程序;2、当事人的起诉权,强调当事人能够自由地向法院提出各种权利主张,尤其是保证哪些关于没有为实在法所确认的利益的主张也能进入法官考察的视野;3、当事人的辩论权,强调当事人的行为对法官的控制,尤其强调当事人之间的沟通机制,使当事人能够在充分对话的基础上表达意志,所表达的意志对法官的裁判形成制约。再审制度对法官司法衡平权的运用亦起到重要的制约作用。结合控制司法衡平权的主体,作者研究了再审的事由与提起再审的主体两个问题。在再审事由的问题上,作者认为:违法程序的行为、在不需要衡平的情况下没有衡平但错误地适用了实体规则、在不需要衡平的情况下错误地进行了衡平、在需要衡平的情况下进行了错误的衡平几种情况都属于再审的事由。在提起再审的主体的问题上,作者认为:由于司法衡平权的运用会对国家的法律秩序产生影响,因此再审制度的权利(权力)基础应当是当事人诉权与国家司法监督权的平衡。当事人能够针对任何再审事由提起再审之诉;法院或检察院只能针对在不应当衡平而错误地进行了衡平和应当衡平而进行了错误的衡平两种再审事由提起再审。在本章的最后,作者对程序外约束机制进行了探讨。作者认为,程序外约束机制虽然具有一定的控权效果,但同时也具有相当大的制度风险。对审判权的控制,还是应当从程序入手。在程序控制之外,应当高度重视法官素质的培养。最高院目前确立的法官素质培养思路是合理而科学的,关键在于要将对法官制度的改革与诉讼法典的修订结合进行。 在论文的结语部分,作者对民事诉讼法和民事诉讼法学的前路进行了思考。作者认为,要实现民事诉讼的目的,单靠实体法或者程序法都是无法完成的,关键是连通实体法与程序法。作者还对民事诉讼法学六大理论问题进行了重新整合。作者认为,实体法与程序法的结合是串联六大理论的主线。具体来讲,这条主线应当由两部份组成:一是诉讼空间的营造;二是控权程序的创制。据此,诉讼目的论和诉讼价值论可以作为第一层次的理论,重点解决实体法与程序法如何结合的问题。诉讼标的论实际上属于司法空间营造的问题。诉讼模式论、既判力论、诉权论都属于程序控权的问题,可以采用控权的思维角度来考虑理论的构建。