论文部分内容阅读
跨国并购是国际上利用外国直接投资的主要形式。我国利用外资长期以来以绿地投资形式为主,但在国际跨国并购大潮的推动下,近年来也出现了大批跨国并购的事例。一些企业并购后的运行偏离人们预期,原有知名品牌濒于消亡,丧失了竞争力,发展前景甚至还差于并购之前。在此情况下,跨国并购与国家经济安全的关系成为人们关注的焦点。2006年8月8日由六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定可对外国投资者并购中国境内企业进行有关“国家经济安全”的审查,将人们关注的现实问题投射于法律的运行中。然而与这一规章所设定的反垄断审查程序相比,“国家经济安全审查”更像是规章制定者仓促回应社会政治压力的败笔,因为该法律文件中只有第十二条是明确涉及这一内容的,与反垄断审查及产业审查间到底是什么关系?审查权的性质如何?诸多困惑,无论是规章制定者还是普通社会大众,都无法解答。如果连执法者都不知道该如何执法,外国投资者就更不会知道这一规章对他们将要进行的并购产生什么样的影响了。模糊的预期影响了他们并购计划,甚至于也影响到了2006年中国全年利用外国直接投资的总额。本来,类似的制度其它国家早就有了,极端的像日本,在1949年的『外国為替及び外国貿易管理法』中就设置了类似的制度。最富盛名的是美国的,以“国家安全”作出审查理由,因为这一措辞在美国相应制度下所具有的超凡的概括力“国家安全审查制度”被用来作为该类制度的通称(通常情况下“国家安全”多用来指代国家本身的存续安全,多与国防相关,但是美国在实际运用该制度中可把这一理由运用于所有经济领域,所以通称此类制度为“国家安全审查”,事实上用“国家安全”来指代也有合理之处)。剔除各国相应立法在措辞上的细微差异后不难发现,所有国家都把国家利益作为最根本的概念,在国家利益的基础上再衍生出重大产业、国防产业、国家安全、对外关系、公共利益等等具体的审查理由。这是在比较这些国家的立法后所得出的一个最基本的结论,有了这个基本结论,所有我国的关于“国家经济安全审查的困惑”也就容易解答多了。在人们热烈地讨论着全球化进程加速的时候,每个人都没有忘记“国际贸易”、“国际直接投资”、“跨国并购”等都是全球化所不可缺少的内容。深刻的道理就蕴藏在这些简单的语词中间,我们不难发现:国家,或者说民族国家才是全球化最重要的主体,国家才是国际活动的最重要的主体。我们所生存的世界一直是资源稀缺的世界,资源在各种各样的利益主体之间分配,国家是资源分配中影响力最大的主体,因此国家利益也就成为我们所生存的世界中的最主要的驱动力量。国家利益可以有多个表现方面,如对资源或人口的占领,如使别的国家不敢侵略的国防力量,如自己的传统文化,如自己国家的经济稳定等等,所有这些利益的得失都是国家利益的得失。战争是争夺国家利益的活动,国家间彼此开放是因为开放本身能为这些国家带来更多利益,国际贸易是因为贸易使贸易双方都能获益,国家之间资本流动自由化的安排使有关国家从中获益,如此等等,都是国家追求自己积极利益的表现;但是,在追求利益增加的同时,只有同时防止利益贬损才能最终使国家利益增加,防止利益贬损就是消极的追求国家利益的行为。不幸的是,能为我们带来积极利益的事物,往往同时也能为我们带来利益贬损,跨国并购就是这样的典型例子。于是国家一方面采行投资自由化政策,促使越来越多的跨国并购发生,另一方面又不得不通过产业政策审查、反垄断程序、国家安全审查程序等平衡防御手段来防止利益贬损,防止外国投资者所代表的外国利益对本国利益的侵略和控制。在诸多的平衡防御手段中,国家安全审查制度是战略性的平衡防御手段,它威力巨大,但是使用机会不如其它手段多,这就是我们通过比较各国制度得出的根本结论,准确的定位将有益于我们准确的把握这一制度。有缺陷的制度并不可怕,因为我们有后发优势,可以避免先行者探索过程中付出的代价,找出共通之处,比较各国之长,往往能找到最适合于我们的制度设计。本文分析了美国、加拿大、英国、法国、德国、日本六国的相关制度,从中不难发现这些制度的共同特点:(1)各国的最高决定权一般都由行政首脑掌握;(2)实际审查往往需要众多部门协力完成;(3)审查的理由往往都可以作宽泛的解释从而保证最大限度的保护国家利益;(4)触发审查的基本条件一般都是外国投资者直接或间接地获得对在本国境内活动实体控制;(5)对已经完成的跨国并购也可发起审查;(6)往往在外国投资者承诺答应某些条件后可以准许其投资;(7)一旦认定会危及国家安全,其处理措施都会很严厉;(8)都设置有制约性权力;(9)都规定了对违法行为的严厉的处罚措施(10)都有保护外国投资者的机制和程序;(11)都不把这一程序定位为经常性使用的程序。基于比较分析的结论,为解决我国的“国家经济安全审查”困惑,本文论证了我国建立这一制度的正当性和合理性,同时分析了正确认识这一制度的政治维度应当注意的一些方面。此外,本文也尝试着给出了一些改进我国制度的参考意见,主要包括:(1)制定统一的外国投资法;(2)在机构改革基础上建立部门合作审查机制;(3)将最高决定权收归中央;(4)配置制约性权力;(5)将基本审查理由界定为“国家安全”;(6)注重保护投资者利益(7)注重产业政策的作用。本文作者提出了一些未记载于学术著作或公开发表于刊物中的观点,对解决当前人们对“国家经济安全”认识不清,定位不准的状况有一定的参考意义。