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2008年数家航空公司因为对冲风险进行航油期权套期保值操作而造成巨额亏损。其中的原因除了航空公司自身的决策机制的缺陷外,我国对此类场外衍生产品交易的监管中缺乏对消费者保护的机制也是重要因素之一。而西方发达国家已经建立起了一套比较成熟的产外衍生品消费者保护机制,不仅如此,本轮经济危机过后,这些国家又对已有的机制提出了甚至实施了新的更完善的改进措施。
场外交易衍生产品本身具有高杠杆、高风险、低透明度的特点,但是其弹性化的安排也使得越来越多的个人和机构热衷于利用场外交易衍生产品对冲风险、投机和套利。但是在此类交易中交易双方往往处于不平等的地位,衍生产品的销售者一般都是在专业领域更具权威的投资银行,它们对于自己所销售的产品的风险状况更加了解,而作为衍生产品的购买者的个人或者机构虽然具备相当的资金实力,但在对于产品风险的了解方面却往往非常有限。这种买卖双方在信息上的不对称,往往会导致购买者遭受不应有的损失,甚至会引发金融体系的系统性风险。因此,有必要将场外衍生品的购买者纳入金融消费者的范围进行倾斜保护。
由于发达国家在相关领域拥有丰富实践,其在相关领域的理论研究较为透彻,且其立法实践较我国而言更是先进。因此本文的研究范围就主要集中在发达国家尤其是美国和英国的相关研究以及在金融危机以后最近的立法成果。本文有如下的基本观点:首先,我国应当摒弃对场外金融衍生产品进行投资的机构或个人仅仅是投资者这种观念,应当建立金融消费者这一基本概念。在目前的市场中,即使是一个机构投资者,也往往也会身陷复杂的衍生产品交易中并蒙受巨大损失,这种情况与传统中认为的机构投资者必然会有丰富的投资经验有很大不同。在场外金融衍生产品交易中,对投资者也应该像对传统消费者那样实施保护。其次,在对场外衍生产品市场的监管立法中应该将保护金融消费者放在中心地位。尽管衍生品市场监管的终极目的仍然是保持金融系统安全稳健运行,但是实现这一目的的手段应当转变为保护金融消费者。再次,通过一系列具体的制度安排,最终确立以保护金融消费者为中心的场外衍生品市场监管法律体系,最终达到维护金融市场安全稳健运行的目的。