自甘风险规则适用研究

• 作 者: 葛伟
• 出 处: 新疆大学
• 发表日期: 2021年07期
• 关键词: 自甘风险 司法适用 认定标准

2019年12月16日,民法典草案第三次审议稿第一千一百七十六条对自甘风险规则作出具体规定,(1)由于该规定对于“文体活动”、“一定风险”、“知道”及自愿接受风险的表述过于模糊,容易在司法适用中引发争议,因此需要对这些概念进行解释。而我国对于自甘风险规则的研究主要集中于其存在的必要性与独立性,对于我国审判活动中应如何适用自甘风险规则的研究较少,考虑到近些年来我国司法实践中运用自甘风险规则审理的案件数量逐步增多,对自甘风险规则的司法适用进行研究是十分有必要的。因此本文拟通过法解释学的角度,结合我国司法实践及比较国内外理论对自甘风险规则的司法适用进行研究。首先,本文认为自甘风险是指受害人应自行承担在其自愿参加的具有一定风险的文体活动中所遭受的损害,除非该损害系其他参加者故意或重大过失而导致。根据受害人接受风险的表现方式,可对自甘风险做明示与默示的区分,即在明示自甘风险中受害人接受风险的方式通常较为明显,如订立合同、口头承诺等方式,而在默示自甘风险中通常难以直接认定受害人自愿接受风险。其次,本文结合司法实践将文体活动解释为文旅体育活动,在文旅活动领域提出为保障冒险性娱乐活动的发展,应纠正过去司法实践中即便其他参加者不存在过错,法院为了保护弱者通过公平责任原则使其承担责任的做法;而在探险性旅游活动中应注意审查被告是否履行安全保障义务。在体育活动中因竞技体育活动的参与者对于活动中的风险具有不同于一般人的承受能力,因此法院应着重审查侵权人的行为是否超出参与者认可的危险程度;在一般体育活动中因参与者对活动中风险的认知能力较低,对侵权人是否存在过错的认定应结合具体案情从活动参与者的角度出发。再次,由于在传统风险理论中并没有“一定风险”的分类,本文认为应将自甘风险中的“一定风险”理解为内在风险,并提出其认定标准包括自身包含性、必要性、不可避免性及可预测性,而其认定应当采用个案裁判的方法。同时,受害人对风险的认知是判断其自愿承受风险的前提,本文将对自甘风险中受害人对风险的认知情况即“知道”进行分析,并提出无论是明示的自甘风险还是默示的自甘风险,“知道”的判断标准应当为受害人事实上知道而非应当知道。最后,针对受害人自愿接受风险的认定,本文认为应结合不同类型的自甘风险进行讨论,即在明示自甘风险中应当结合具体个案对受害人自愿接受风险进行认定,而在默示自甘风险中应采用可替代选择理论进行认定。同时需要注意的是,受害人自愿接受风险的范围通常也决定着可适用自甘风险规则的范围。