论防卫意图

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在我国刑法中,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。  基于不同的犯罪构成理论,对于正当防卫在犯罪构成体系中的地位,各国有不同的认识,从而使得各国对于防卫人在防卫状态下实施的自卫反击行为与犯罪构成之间的关系存在着差异,这种差异直接影响了防卫意图与罪过之间的关系。  正当防卫,既是违法阻却事由,也是符合犯罪构成该当性的行为,即它也符合刑法规范中某个条文的构成要件,包括客观的和主观的要素,不因防卫人具有正当的主观目的而否定其行为符合刑法分则中具体条文所显现出来的犯罪构成。这是因为,单独地看待防卫行为,我们可以发现,防卫行为最终还是造成了侵害人人身或者财产上的损害,在防卫行为都是有意识的情况下,这种利益上的损害足以反映出防卫人主观上有伤害的故意或者过失,而这种故意或者过失与一般犯罪行为的故意或者过失是没有区别的。因为在客观上,防卫行为必然是一种伤害行为。而且只有是伤害行为才需要通过判断其是否构成正当防卫来否定其成立犯罪。因此,防卫行为与一般伤害行为在客观表现上是一致的,无论是手段上还是结果上都足以说明这一点,而防卫行为与伤害行为客观表现形式上的一致性,足以说明支配它们的人的主观心态在某一个层面上也应该是一致的。因此,防卫行为同样具有伤害的故意或者过失,而客观上也造成了不法侵害者一定程度的伤害,可以认为,防卫行为是符合犯罪构成。  再从正当防卫与防卫过当的关系来看。正当防卫与防卫过当的区别,乃在于防卫行为所造成的损害结果是否明显超过根据当时的情况所决定的防卫限度,而这种区别显然只是针对防卫行为的损害结果而言的,纵然结果与行为是紧密联系的,结果超过了防卫限度,说明防卫行为本身与没有超过防卫限度的防卫行为是有所不同的,但这种不同只是行为方式和行为强度的不同。不管是正当防卫中的反击行为还是防卫过当中的反击行为,在行为的当时都是在相同的意识控制、支配下实施的行为,那么如果说防卫过当是有罪过的,那正当防卫中的反击行为同样也是有罪过的。  因此,笔者主张,将防卫意图或者说是防卫过程中的主观正当化要素定位于一种正当的防卫动机,而且这种动机就是构成正当防卫的主观正当化因素。因为此种动机是被动的,是由不法侵害者的行为引起的,是受侵害者在受别人侵害和侵害别人之间所作出的一种必然的选择,是迫不得已的,而这就区别于其他一些同样是正当动机之下实施的侵害行为,如基于义愤而杀害强盗的行为,此时行为人完全没有必要实施这样的行为,因为行为人或者其他人的权益并没有受到任何危害。  正是把防卫意图定位于一种防卫动机,也就可以认为防卫动机与罪过是可以共存于防卫人的主观心态之中的,而此时防卫人实施自卫反击行为就不一定只是为了防卫的目的,在此种情况下,即使防卫人的行为是欠缺防卫目的,但也不能否定防卫行为是出于防卫意图的。  防卫意图是否是正当防卫中的必备要件,在刑法理论界是有争议的,防卫意思不必要说认为,正当防卫是在急迫得情况下实施的,只要从客观上看是具有防卫的效果即可。防卫意思必要说认为,当无防卫意思而杀害他人时,实际上是不法侵害了他人的生命,所以不能认为杀人者是正当防卫。  作为一种正当的动机,防卫意图是使防卫过程中具有犯罪构成的反击行为最终成为一种正当化的事由的一个关键因素,缺少防卫意图,反击行为就不存在正当性。认定上的客观化是必须的,但正当防卫的成立不仅仅是效果上的正当性,并且也应该是最本质的是其反击行为本身的正当性,而反击行为的正当性来源于控制其行为的意识和意志的正当性。“因为违法性不仅是结果的无价值,而是行为的无价值;所以,没有防卫意思的单纯侵害行为是违法的,防卫行为解释为以防卫意思为必要是妥当的。防卫的意思属于‘主观的正当化要素’,防卫行为以防卫意思为必要并且以它的存在为充分条件。”  防卫意思的产生和形成有其独立的一面,亦即它的存在不以以后的防卫行为是否构成正当防卫为转移,即使防卫人的行为明显超过了必要限度而构成防卫过当从而受到刑罚的处罚,也不能以此来否定防卫人的防卫行为是出于防卫的意思的。因为防卫意思的形成只是和不法侵害有关,防卫人只有在认识到不法侵害存在,并且认识到不法侵害正威胁到自己或他人的合法权益的时候,防卫意思才有可能形成。不法侵害始终是防卫意思的唯一的决定性因素,不可能有其他的因素控制防卫意思的形成。笔者强调这一点的目的,在于说明防卫意思的认定不能仅仅依靠事后的防卫结果,甚至是防卫行为本身的方式来判断,而应该更加侧重于对防卫行为之前、不法侵害出现之时的各种状况的考察,而且这种考察不能仅仅地客观地进行,也需要适当的考虑防卫自身的因素,因为每个人的思想的成熟程度、思维方式都不相同,对事情的看法都会因为过去积累的经验而不同。在具备防卫意图形成之前提-防卫认识以后,是否就足以认定防卫人此后针对不法侵害人的行为就是在具备防卫意图的情况下实施的自卫反击行为呢?笔者认为,在具备防卫认识的情况下,如果反击行为是在与这种认识相对应的心理状态下实施的,就认定具有防卫意思;相反认为能够利用这种机会进行犯罪,完全是出于攻击的意图和动机的场合,应当说,即使具有防卫的认识,也不能说具有正当防卫的意思,即防卫意图。
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