论文部分内容阅读
以往的不能犯理论研究大都以区分不能犯与未遂犯为主要目标,这种只在犯罪本体论中展开的研究多陷入一种逻辑上的死循环―一方面不能在犯罪本质的层面上有效地解决不能犯是否该处罚的理论定性问题;另一方面不能为司法人员提供一套据以判定某一行为是否成立不能犯的可操作性标准。有鉴于此,本文采取一种新的研究角度,结合“犯罪本体论”和“刑罚本质论”,从不能犯可罚性的多维困境、理论根据和应然选择三个方面展开不能犯可罚性的研究。文章指出,各国学者在不能犯的性质和地位上认识不一,目前主要存在以德国学者为代表的未遂行为说与以日本学者为主的非罪行为说之间的分歧;在立法上,域外存在不能犯可罚与不能犯不可罚的不同立法例,我国立法对不能犯可罚性问题未作规定;我国司法实践中对犯罪未遂和不能犯的认定较为模糊,处罚亦较为混乱。因此,文章建议,在刑法第23条中规定不能犯是没有社会危害性的行为,确立“不能犯不可罚”的处罚原则;司法中应贯彻“不能犯是自始没有社会危害性、不可罚的行为”的理念,恰当区分不能犯与事实错误、不能犯未遂之间的界限。全文四万余字,除引言和结语外,共分为三个部分:第一部分,指出了不能犯可罚性所面临的多维困境。首先,介绍了学者关于不能犯的莫衷一是的定义,指出了不能犯理论上的混乱;其次,从不能犯性质的界定不一出发,指出不能犯于未遂犯关系的不清晰;第三,比较了各国关于不能犯处罚的不同立法例,指出了我国关于不能犯可罚性立法上的空白;最后,列举了几个实际案例在司法层面上介绍不能犯认定在实际操作中所存在的不统一。第二部分,分析了不能犯可罚性的理论依据。首先,在“犯罪本体论”视野下,通过考察主观主义和客观主义、规范违反说和法益侵害说、行为无价值与结果无价值等刑法基本范畴,明确不能犯与犯罪未遂之间的本质差异后,指出“不能犯是独立于犯罪未遂的一种行为”;其次,在“刑罚本质论”视野下,从社会契约论、报应论、预防论、“危险”理论等刑罚理论出发,论证不能犯的可罚性,指出“不能犯是不值得刑罚处罚的行为”;最后,在刑事政策视角下,通过对刑法与道德、刑法成本与效益、刑法的非犯罪化角度分析,得出“不能犯不必用刑罚处罚”的结论。第三部分,提出了不能犯可罚性理论的应然选择。首先,在理论上,不能犯是指行为人在主观犯意驱使下,实施了自己理解的但不符合犯罪构成的犯罪行为,因而自始没有社会危害性的一种不可罚的行为;其次,在立法上,确立“不能犯一律不罚”的原则;最后,在司法实践中,应着重把握不能犯与事实错误、不能犯未遂的区别。文章认为,不能犯是行为人没有认识到符合犯罪构成的事实是不存在的从而发生了错误认识,该行为自始不能实现行为人目的的一种行为,事实错误是行为人本应正确认识自己行为的犯罪性质而发生了错误认识的情形,不能犯未遂是因偶然的因素使得行为人犯罪目的未能实现的一种特殊的犯罪未遂。