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将公司章程的性质界定为契约是一个相对合理的视角,在此基础上,章程制定者享有一定的排除公司法规则适用于本公司的自由。各国公司法实际上都是既包含强制性规则又包括任意性规则的混合结构,章程能够排除适用的仅仅是公司法中的任意性规则。
公司治理依赖于一系列的制度安排,其中既包括法律安排,也包括非法律安排,如市场机制和当事人的私人安排。其中任何一种安排只是管理层或控股股东行为的约束机制之一,并不能完全取代其他安排。在确定某项公司法规则是否应为强制性规则时,我们需要关注的不是任何一种约束机制的缺陷,而是法律、市场以及合同等不同约束机制之间的平衡。因此,最终答案取决于法律、市场和合同三种机制的相对力量,而这必须在综合权衡所有相关情况后方能确定。
在初始章程阶段,由于当事人之间存在较为充分的合同机制,如果不存在信息不完备和外部性,当事人通过章程排除公司法适用的自由通常不应受到限制。在章程修改阶段,尽管章程修改程序得到了全体股东明示或默示的同意,但初始章程订立过程中存在的缔约机制,在章程修改过程中并不存在。提议章程修改者所持有的价值,并不必然随着股东所持股份价值的减少而相应减少,这就引发了相关当事人对章程进行机会主义式修改的动机。因此,即使承认某项公司法规则可以由初始章程排除适用,也并不意味着当事人一定可以通过章程修改排除该项规则。具体判断时,需要假设理性且信息充分的当事人在订立初始章程时考虑到有关章程修改时的问题及相关环境和条件,是否会予以排除适用。
在公众公司中,私人安排存在明显的缺陷,但不同市场机制的存在在相当程度上消解了这一缺陷。因此,只要市场是足够有效的,能对各种类型的章程条款有效定价,就不应限制公众公司的初始章程排除公司法规则的适用。而在章程修改阶段,市场机制难以充分地约束管理层的行为,因而核心的信义性规则和结构性规则应当是强制性的。在闭锁公司中,章程排除公司法规则适用的自由一般不应予以限制。但为了防止机会主义股东利用那些协商制定之时公正完善的公司合同条款谋求私利并保护其他股东有根据的合理预期,公司法还应当提供强制性规则授权法院,在必要时判定某些符合章程条款的行为违反了信义义务从而无效。