抵押权预告登记制度分析

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抵押权预告登记已成为正在建造的建筑物融资性担保制度下的工作程序之一,因为目前的实践是抵押权登记需要提交产权证书,正在建造的建筑物尚未取得产权证书,无法办理抵押权登记。为了融资的需要,银行为了控制风险,抵押权预告登记应运而生,尽管欠缺法律依据,实践中却普遍存在。银行凭抵押权预告登记证明发放贷款,最初的目的是为了防范金融风险,一旦债务人违约,银行就能诉诸法律,对拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。但在司法实践中,法院无法判银行对抵押权预告登记下的抵押物享有优先受偿权,原因是抵押权预告登记不同于抵押权登记,是非物权性质的登记,抵押权预告登记并未真正设立抵押权。这种现象的长期存在,体现了在法律与经济政策支持社会经济高速发展的阶段,房地产行业作为融资主体得到了倾向性保护,发展空前繁荣,尽管偶尔出现纠纷,但风险尚在可控范围之内。然而,当下的中国,利益格局已经改变,经济结构正在调整,房地产行业粗放快速发展多年后,在不动产统一登记呼之欲出之时正在经历着一场考验。尤其在中国设立自贸区,用开放倒逼改革,中国上海将成为国际金融中心的大背景之下,如何正确理解和适用法律、制定好经济法律规范和政策、平衡和调整广泛的利益主体、控制好如本文所论及的抵押权预告登记所带来的银行风险,以实现法律的应有功能和价值目标,本文试图以提出问题、分析问题、解决问题的结构安排,从以下几个部分展开分析:第一章内容为抵押权预告登记概述,由抵押权及预告登记理论分析入手,进而认为抵押权预告登记应当作为抵押权登记的一种特殊形态存在、应当具有与抵押权登记一致的法律价值追求的方向、应当赋予其担保物权的法律属性的观点。第二章透过抵押权预告登记现状,发现并呈现在建建筑物抵押权预告登记和预售商品房抵押权预告登记相关问题。第三章由案例引出法院判决并对判决观点进行分析,结合相关调研数据分析银行风险,以及银行应对此项风险的权宜之计。第四章分析抵押权预告登记的冲突及实践难题,从在建建筑物及预售商品房抵押相关规定的法律冲突引出对抵押权预告登记与抵押权登记的区别、联系及逻辑矛盾的分析,结合房地产开发建设领域与不动产抵押贷款资金来源严重依赖的现实状况,提出抵押权预告登记制度下的实践难题,即银行风险的扩大、或是房地产开发建设等资金需求主体融资难。第五章提出本文建议,通过梳理抵押权预告登记制度产生的社会原因、运行状况、法律效果,发现现有理论框架下抵押权预告登记与抵押权登记相互割裂给抵押权预告登记带来法律层面的无所适从,给金融机构(主要是银行)带来现实难题,对此提出重构抵押权预告登记制度的展望。本文之所以选择从银行的视角对当下的抵押权预告登记制度进行分析,主要是因为银行是房地产开发建设领域融通资金的最主要渠道,其他非金融机构在选择投资项目时也会面临这个问题,但是他们遇到这个问题时可以选择回避,而银行不能因此而完全回避这个问题。
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