法律漏洞的认定与填补

• 作 者: 邹治
• 发表日期: 2008年01期
• 关键词: 法律漏洞 司法 法律论证 主观性

本文由导论、主体部分的六章、论文结论组成。导论部分论述了本文研究之问题的由来,属于何种性质的问题。然后,论述了本文的理论出发点与研究的方法,即司法的视角、把理论的梳理与实务案例相结合的方法。第一章与第二章主要是梳理法律漏洞问题的概念性理论。第一章为法律漏洞的概念与基本学说。首先论述了法律漏洞的基本概念;而后以三大法学派为线索介绍了法律漏洞的不同学说;最后用比较法的视角介绍了各国占统治地位的传统法律漏洞理论。第二章是法律漏洞类型。介绍了几组按照不同标准划分的法律漏洞类型,重点介绍了法漏洞与制定法漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞;自始漏洞与嗣后漏洞这三组漏洞类型,对于其它常见的类型划分也作了简要介绍。第三章是法律漏洞的认定。漏洞认定属于发现法律漏洞过程,主要发生在事实认定后的法律条文寻找之中。本章主要论述了案件事实的类型化、漏洞认定的标准以及漏洞认定滥用之防止三部分内容。第四章是法律漏洞的填补。法律漏洞最重要的问题就是漏洞填补,因此本章是本文篇幅最长的章节,也是论文的主体。重点介绍了类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量四种最常见的漏洞填补方法,对其它的漏洞填补方法也作了简要介绍。第五章是我国司法实践中法律漏洞填补技术的发展与完善。主要是结合我国司法实践,对法律漏洞填补技术在我国的发展过程,以及存在的主要问题作了论述。第六章是法律漏洞填补与法律论证。主要是结合法律论证理论,介绍了论证理论在不同的漏洞填补方法中的具体应用,并论述了论证理论在克服漏洞填补主观性方面发挥的作用。本章尝试漏洞填补与法律论证理论,亦是论文在理论上力图作出一点突破的尝试。论文结论部分对全文进行了总结,并点出了本文主要意图解决的问题与写作的意义。