民事诉权论

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民诉理论认为,诉权论所探讨之问题为,国民有权利向法院请求审判而利用民事诉讼制度,此种利用诉讼制度的权利,其性质内容如何。在何种要件下国民始有此种权利。诉权论涉及民事诉讼法整个领域,是一切民事诉讼理论的中心理论,为大陆法系民事诉讼法学基本理论体系有机组成部分。  民事诉权的研究具有深远的理论意义和实践意义:促进自身理论的发展和建构比较完善的民事诉讼基本理论体系;推动民事诉讼原则制度规范的发展和完善;促进民事实体法和民事诉讼法之间的磨合,从而促成民事诉讼法和民事实体法目的协同实现;民事诉权研究主旨还在于如何保证法院切实履行其不得拒绝审判的义务以确保诉权顺畅行使,以及如何规制非法行使诉权以免造成负面影响。  民事诉权理论极其深邃和广博,本文只是就民事诉权学说、民事诉权内涵、民事诉权要件、民事诉权行使和民事诉权的保护及其行使的规制作出粗浅地阐述和探讨。下面,就本文的主要内容扼要得阐论如下:  一  (一)国外民事诉权学说  诉权学说产生于19世纪前半叶德国普通法末期。最早的诉权学说是自探讨罗马法actio的性质开始的,当时的学者主张诉权的私法性,这种学说即私法诉权说(实体诉权说)。私法诉权说认为,诉权是一种私权,尤其是请求权的强制力的表现,或私权被侵害转换而生的权利。  19世纪后半期,随着公权观念的兴起和公法及其理论的逐步发达,以及自由主义国家观的产生和法治思想的发展,开始承认私人对国家享有公法上的审判请求权(即诉权),从而促成了公法诉权说的产生,并发展成有力说。公法诉权说,又分为:抽象诉权说、具体诉权说(或权利保护请求权说)、本案判决请求权说(或纠纷解决请求说)和司法行为请求权说等。  第二次世界大战后,也就在三ケ月章先生提出诉权否定说的时期,在一定程度上受到德国的影响,日本学者根据日本国宪法第32条:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”,开始了宪法议论、“接受裁判的权利”的议论。试图从宪法与民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的概念与理论,从而将诉权定位在宪法上接受裁判的权利,即“宪法诉权论”。  诉权否定说认为,所谓诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。另有学者认为,当事人对于国家司法机关并无诉权存在,当事人请求司法机关就其发生的私权争执为裁判,仅属“法律地位”而已,不具有权利的属性。  多元诉权说包括:1、三元诉权说,即认为诉权具有不同的含义:程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和认定诉讼资格意义上的诉权;2、二元诉权说,即认为,程序意义上的诉权就是提起诉讼的权利,即起诉权;实体意义上的诉权则指原告对被告的实体要求获得满足的权利。  (二)国内民事诉权学说  自20世纪80年代初,我国民事诉讼法学者根据前苏联的二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说(程序意义诉权和实体意义诉权),至今仍处于通说地位。但是学者之间的认识又具体差异。比如,有认为,诉权是指当事人请求人民法院行使审判权,以保护其财产权和人身权的基本权利;有认为,诉权是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利;有认为,诉权是指当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时,请求法院进行审判以强制实现其民事权益的权利;等等。  事实上,自80年代中后期以来,我国一些民事诉讼法学者对二元诉权说提出异议,而主张一元诉权说。一元诉权说多认为诉权是程序性权利,但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联。然而,持一元诉权说的学者在认识上又存在着一定的差异。事实上,我国大陆民事诉权学说在一定程度上还是不可避免地受到了国外其他诉权学说的影响。  二  本文所探讨的民事诉权主要是有关诉讼案件和诉讼程序的诉权。民事诉权,是纠纷主体把民事纠纷引入民事诉讼的权能,是基于民事纠纷的发生(民事权益受到侵犯或与他人发生争议),国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。可以说,诉权是一种救济权,是一种权利的权利,是一切国民所平等享有的一种宪法性权利和一项基本人权。民事诉权的涵义可从下面几个方面来认识:  1、诉权是向法院请求的权利。诉权是向法院的请求权,而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等等的请求权。诉权是一种公权,体现了国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。与国民诉权相对应的是,法院不得拒绝审判的义务。  2、诉权具有程序涵义和实体涵义。诉权的程序涵义,即向法院请求行使审判权。这种涵义诉权的行使旨在启动诉讼程序和要求法院行使审判权。但是,诉权是于诉讼程序之外加以运用的,因此诉权的行使并不能直接启动诉讼程序。从诉权的行使到诉讼程序的启动,这一过程可被描述为:行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动。从程序意义上说,诉权的行使形式实际上是程序意义上的诉,而程序意义上的诉是以提起诉讼的形式而提起的。诉权的实体涵义,是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求,实际上是实体意义上的诉,构成了法院审判的对象和既判力的客观范围。在特定诉讼中,诉权的具体实体内容是由诉权主体(原告)具体确定的,在诉讼中转化为当事人具体诉讼请求的实体内容,实质上构成了诉讼标的的实体内容。  3、诉权是宪法基本权利。民事诉权是宪法上的基本权利,为任何国民平等地享有。法律平等保护当然意味着赋予国民平等的诉权,从而为国民提供平等的救济途径。宪法理论一般承认诉权的合理性存在,而且诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一。虽然各国在宪法上有关诉权的规定以及诉权的称谓有异,但是其涵义基本上是指请求法院司法保护的权利。我国宪法没有明确规定诉权问题,但是从宪法有关法院及诉讼原则的规定,可看出宪法实际上承认国民的诉权。与诉权的“宪法化”同时,诉权的另一发展趋势,是诉权的“国际化”。《世界人权宣言》和《欧洲公约》等就诉权都作出了规定。  三  尽管任何人都享有诉权,但是诉权并非任何人都无条件享有的一种自由,国民要实际地拥有和行使诉权,必须具备一定诉权要件。民事诉权要件包括两个方面:  (一)主体方面要件,即有权请求诉讼救济的主体,大陆法系诉权理论向来认为是指当事人适格。  当事人适格,是指对于特定的诉讼,可以自己的名义成为当事人的资格。当事人适格或正当当事人可分为两种:1、实质的正当当事人,即系争实体权利义务主体作为诉讼当事人;2、形式的正当当事人,主要存在于第三人诉讼担当(法定诉讼担当和任意诉讼担当)的情形中,即非系争实体权利义务主体,享有诉讼实施权的人。  实质当事人适格的基础。给付之诉为当事人所享有的实体权利或所承担的实体义务,即传统理论所谓的“管理权或处分权”。形成之诉通常应当根据法律的规定甚至立法的精神来确定;法律没有规定的,根据管理权来确定当事人是否适格。确认之诉中,凡具有确认判决的法律上利益的人,即为适格当事人。  形式当事人适格的基础,都是纠纷管理权。一般而言,法定诉讼担当中,当事人适格的基础是法定的纠纷管理权;任意诉讼担当中,当事人适格的基础是意定的纠纷管理权。  群体诉讼当事人适格的基础是“代表性”或者“争议(纠纷)管理权”,谁作为当事人最为合适即为适格的当事人。这种看法和做法充分考虑到诉讼政策,把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来。  (二)客体方面要件,即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要,亦即具有诉的利益。  诉的利益,是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。诉的利益是基于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时而产生的,而这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。  确定诉的利益的一般标准过于抽象,无多大的实用性。法律却规定了一些否定诉的利益的因素和情形,比如,一事不再理;法律规定在一定期限内不得起诉;当事人双方已有仲裁协议并申请仲裁或正在仲裁,或者已经作出仲裁裁决等。  确定诉的利益的具体标准:现在给付之诉的诉的利益,原则上清偿期一到就具备诉的利益,而将来给付之诉的诉的利益,有预先提出请求必要的为限;法律规定就某项实体法律关系是否成立的争议具有确认利益,才可提起确认之诉;法律明文规定某项现存的法律关系具有形成利益,才可提起形成之诉。对于“形成中的权利”受到侵害或发生争议,也具有诉的利益。“人数众多”构成群体诉讼诉的利益的一个必要因素。  尽管当事人适格和诉的利益兼具实体性和程序性,也属于诉讼要件,属于法院职权审查事项。但是,有关判断诉权要件存否的事实证据的提出,属于当事人的权能和责任,应适用辩论主义。法院确认诉权要件的基准,应当是原告起诉所主张的事实和证据(起诉证据)。  四  从程序意义上说,诉权的行使形式实际上是提起程序意义上的诉,而程序意义上的诉是以提起诉讼的形式而提起的;从实体意义上说,诉权的实体内容通过实体意义上的诉展现与法院,而实体意义上的诉是以提起诉讼为手段而展示给法院。  行使民事诉权首先针对的是可诉的民事纠纷。同时,行使诉权还必须具备诉权要件和诉权行使的程序要件。后者即凡是提起诉讼案件或行使诉权都须具备的程序性要件。比如,存在双方当事人、须有当事人能力、须有诉讼能力、没有诉讼能力的须由法定代理人代为行使、委托代理权应当有效、符合民诉法有关管辖的规定、起诉状符合法定要求、遵守一事不再理等等。我国民诉法第108、109、111条等规定了诉权行使要件。对于诉的合并变更、反诉、撤销除权判决之诉、执行异议之诉、参与分配之诉、刑事和行政附带民事诉讼等,还须具备一定的特殊条件。  民事诉讼的基本结构和形态是一个诉讼中单一原告和单一被告就单一诉讼标的进行诉讼和裁判。然而,越来越多的是一个诉讼中存在着多数诉讼主体或多数诉讼客体,前者为诉的主观合并,后者是诉的客观合并。诉的合并的具体形态有:反诉、共同诉讼、相互诉讼、交叉诉讼、群体诉讼和第三人诉讼。  诉的变更,是指在诉讼过程中以一新诉替代原诉。诉的变更实际上是在已有的诉讼程序中提起一个新诉。诉的变更,从狭义上说,是指替换变更,即以新的当事人或新的诉讼标的替换原来的当事人或原来的诉讼标的;从广义上说,还包括追加变更,即维持原来的当事人或诉讼标的而另外增加当事人或诉讼标的,由此而形成诉的主观合并或客观合并。  五  民事诉权作为国民享有的一种权利,极易受到妨害,所以必须予以充分保护。同时,民事诉权又极易被非法行使,所以对诉权的非法行使又必须予以有效规制。  (一)民事诉权的保护  民事诉权规范层次的保护。首先,就宪法和民事实体法来说,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,并且立法上应当增添和充实宪法和民事实体法的可诉性。其次,应当从诉讼公正和经济的角度,就我国现行民事诉讼法的有关内容进行完善,并且适当增添合理规定。最后,建立和健全法律援助、律师制度等。  民事诉权实务层次的保护,强调的是法院负有不得无正当理由拒绝审判的义务,即在具备诉权行使要件时,法院必须受理诉讼;国民没有行使诉权的法院不得主动受理和审判;法院不得超出、变更或替换诉讼标的而作出判决,等等。否则,就构成对国民诉权的侵害。法院应当便利和保障国民行使诉权,不得以些微的程序上的错误拒绝受理和审判案件。对法院侵害诉权,主要是通过诉讼程序自身来救济的,比如,当事人可提起上诉、再审、判决无效之诉等。为了保障法官独立,一般不允许在民事诉讼程序外部对法官侵害诉权的行为予以惩治。除非法官侵害诉权的行为非常严重,甚至构成了犯罪,否则,不被弹劾、解职或治罪。对于法官侵害诉权是否可以提起民事、刑事诉讼或宪政诉讼,尚须进一步研究。  (二)非法行使民事诉权的规制  所谓非法行使民事诉权,是指当事人知道或应当知道不具备诉权行使要件,却仍然行使诉权。其构成要件:主观上的过错,即有非法行使诉权的故意或者重大过失;客观上不具备诉权行使要件或显无胜诉事实理由却行使了诉权。非法行使民事诉权,直接和具体表现为:滥用起诉权和反诉权;提出显无事实理由的诉讼请求。  对非法行使诉权行为的规制,涉及实体法和司法及其管理制度的完善问题;在民事诉讼法方面,法律应当明确规定合理的诉权行使要件;应当保障和要求当事人之间充分交换证据和诉讼主张;如果当事人双方恶意合谋提起诉讼以侵害第三人合法权益的,第三人有权提起第三人诉讼;因非法行使民事诉权所获得的判决确定后,受到该判决侵害的第三人可以提起异议之诉,申请法院撤销或变更该判决。  非法行使诉权情节并不严重或者没有造成损害后果或造成的后果不严重的,法院作出不予受理或驳回起诉的裁定即可,必要时作出训诫。但是,非法行使诉权情节严重或者造成一定的损害后果,法院得对于非法行使诉权者施以惩处,如罚款;同时,受害者对于自己受到的物质损害(程序利益和实体利益)和精神损害的,可以请求非法行使诉权者承担相应的民事责任,对此可以提起民事诉讼。
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