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随着经济水平飞速提升与数字经济背景下信息交互的逐渐频繁,互联网已成为人们生活、工作与日常信息交流必不可少的工具。除了传统经济稳步发展之外,互联网经济市场迅猛突起也引发了社会各界的关注。2017年11月4日,第十二届全国人大常委会第三十次会议通过新修订的《反不正当竞争法》的第12条,即是专门针对互联网不正当竞争制定的条款,不仅对该领域的新型不正当竞争的界定产生了重大影响,还赋予了行政机关对互联网新型不正当竞争行为的执法权和一定的自由裁量权。本文在新修《反不正当竞争法》的视角下来探讨互联网领域不正当竞争的法律规制。对于新型不正当竞争行为,大陆法系普遍采用一般条款具体化的规制模式,然而从新修《反不正当竞争法》的专门针对互联网领域不正当行为的规制条款中可以看出,目前的互联网条款尚未达到一般条款具体化的标准,存在两方面的主要问题:一方面是一般条款的具体化程度不足,具体表现为第12条尚未与第2条完全脱离,不能像其他几类不正当竞争行为那样通过事实判断行为的不正当性,依然需要依托于诚实信用和商业道德,对“恶意”等价值范畴的要件进行认定,进而判定行为的不正当性;另外一方面,互联网不正当竞争条款并未充分回应以往的司法实践,不仅对以往司法实践中出现的互联网不正当竞争行为类型囊括不足,并且采取一刀切的“本身违法”规制模式,也不是互联网领域不正当竞争行为司法实践经验的充分体现。为解决上述问题,本文从基本原则、模式选择、立法、执法以及司法五个方面展开了讨论。从理论分析层面探究我国互联网不正当竞争的规制问题,首先需要回归到互联网不正当竞争的本源:即互联网竞争的整体语境、竞争涉及的主体、竞争模式和竞争利益诉求。互联网不正当竞争行为发生于网络环境中,一方面带有技术性特点,另一方面由于多边市场的普遍存在,使得看待互联网的竞争利益诉求不能仅从竞争对手的角度考虑直接竞争得失,而是要综合分析同业的互联网经营者之间的竞争、非同业互联网经营者之间的竞争、互联网经营者与非互联网经营者之间的竞争与互补,以及前述各个维度对消费者整体利益的影响。经过这样的梳理,就可以从以上几个方面初步廓清互联网不正当竞争规制中的竞争利益平衡路径。为了在理论分析的基础上,进一步从实证的角度看待我国互联网不正当竞争行为法律规制的现状,本文从立法、执法和司法三个维度展开了讨论:我国互联网不正当竞争行为的法律规制目前正处于转型期,从立法上来看,新修《反不正当竞争法》加入的第12条即互联网不正当竞争规制专门条款,改变了互联网领域竞争法律法律适用的逻辑;从执法上看,执法机构不仅首次获得了针对技术性互联网不正当竞争行为的执法权,同时也获得了通过兜底条款对违法行为进行认定的自由裁量权,不仅如此,竞争者在面临互联网不正当竞争的争议时,也从以往的单一民事诉讼救济,变为现在的举报与民事诉讼并行的“二元”模式,如何发挥好行政机关的作用,使得互联网不正当竞争专门条款发挥强化对互联网不正当竞争行为判断与救济的指引和评价作用,成为互联网不正当竞争专门条款面临的新命题;虽然司法与行政诉讼是二元并行的,但二者依然存在交叉,一方面是如果对行政执法的授权并无益于引导互联网领域的良性竞争,那么就可以说立法或者至少是对新法的执行是失败,另一方面,由于法院不仅承担民事诉讼的职能,还承担着对行政机关的执法案件进行行政诉讼的司法审查职能,因此以往法院民事诉讼的标准和经验,也是很重要的资源。从以往的互联网不正当竞争民事诉讼案件来看,法院注重裁判的长期激励效应,即法院在民事审判的分析思路中,并不仅局限于个案的案情,而是努力地在探究更具普适性的竞争利益平衡标准。当前,我国该领域不正当竞争行为法律规制的不足,在立法、执法和司法三个层面都有所体现。在立法上新修《反不正当竞争法》加入互联网不正当竞争条款之后,不仅出现了多部法律同时规制互联网不正当竞争行为的情形,并且第12条本身引起的逻辑混乱,也是在实践中必须解决的问题。在执法方面,县级以上的市场监督管理部门均享有《反不正当竞争法》的执法权,执法的层级多元,自然会导致执法水平参差不齐的情况。同时,由于首度获得执法权,执法机关也会表现出经验不足。在司法层面,虽然法院出现了很多的不正当竞争判决,但是目前为止还没有在充分梳理案件的基础上形成司法解释,这就导致法律适用当中存在不确定性和不稳定性。世界上并没有普遍地针对互联网技术型不正当竞争进行专门立法,主要存在“权利主义”模式的狭窄式立法和“法益主义”模式的宽泛立法。“权利主义”不正当竞争的立法以美国为代表,美国的立法只对版权、名称权这类带有权利属性的客体进行立法,如果将我国出现的“屏蔽”“跳转”等行为移植到美国,可以预见的是美国的立法对于这类行为的规制能力有限;“法益主义”模式的立法以德国为代表,德国反不正当竞争法注重从善良风俗和消费者整体利益的分析,对互联网领域的不正当竞争行为进行弹性调整,并通过司法经验的积累,将一般性的规则不断地具体化。此外还可以看到的是,由于反不正当竞争法最早来源于法国侵权法,因此在许多法域被认为是私法的一部分,行政机关通常并不享有执法权。但是从部分国际组织推行的程序性多边协议可以看出,国际上存在着竞争机构需要通过正当程序进行执法的共识。将域外经验与我国的实际情况相结合,首先在立法上,互利网不正当竞争行为专门条款的出现,标志着我国并没有采取没有采取“法益主义”的款范式立法;而从互联网不正当竞争规制专门条款中的诸多概念存在的不确定性,可以看到我国也没有采取“权利主义”的狭窄式立法,即没有将互联网竞争中的要素和利益上升为权利,而是介于权利和法益之间的折中。因此,我国互联网不正当竞争的法律规制的重点,在于如何弥合互联网不正当竞争条款中诸多概念存在的不确定性,对此,德国通过案例群的司法制度,对司法实践中反复被认定的行为进行归类,并且在判定行为损害方面,开创了“效能竞争”理论,不断地通过司法推动立法,形成制度构建、实施以及回应的闭环,这些都是有助于我国互联网反不正当竞争规制实施完善的有益经验。综上所述,互联网领域不正当竞争行为的法律规制缺乏可操作性的指引,因此在行为不正当性的判定方面依然需要从诚实信用和商业道德展开,同时要注意实现规制的利益平衡与激励相容,以及要保持包容审慎与技术中立;在模式选择方面,要从一元规制走向多元规制,并且摒弃本身违法的规制思路;立法上在今后要做到行为类型化、要件类型化和标准的明确化;执法上要制定并落实有关重大政策,秉持中立的执法理念,强化多元规制背景下的机构间协调配合,引导行业自律等等;司法上要注意借鉴域外经验,形成稳定的裁判思路和标准,并通过实施案例群的司法政策,完善司法、推动立法,进而实现良性循环。最后,本文还希望去探究但力有不逮的问题是,由于我国互联网领域专门立法的普遍出现,执法机关的不同部门之间、执法机关与司法机关之间,都存在着对接与协调的需要,例如当前正在发酵的“二选一”问题,《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《电子商务法》,都存在适用的空间,这不仅是法律适用的问题,也是当事人对程序、救济与成本效率的选择问题。但是,对多头专门立法的执行协调与平衡的研究,还有待于更多实践研究资源的出现。