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实际履行与损害赔偿是实现合同救济的两种基本手段,合理规范二者在适用中的关系,对简速实现债权和兼顾债务人利益均有意义。对此,无论实务处理或学术研究,均应当权衡轻重,审慎对待。实际履行,是债权人借助司法强制力,强制债务人于不履行或不适当履行合同义务时继续履行债务,以实现其债权。实际履行以其简速、直接地满足债权实现,加之诉讼程序中相对较轻的举证负担等优点,成为债权人请求国家运用强制力实现其私权的重要工具。然而,国家强制力对债务人的强制,应当以保障私权实现为边界,而不得滥用国家公权力。因此,只有当存在足够充分且正当的理由,才可以适用实际履行。能够成为实际履行适用的充分且正当的理由,应当限定为为实现合同特定目的、或为实现国家利益及社会公共利益等。损害赔偿,即违约损害赔偿,也称赔偿损失,是由债务人在不履行合同或不适当履行合同时,以支付一定数额金钱的方式弥补合同损失,向债权人承担违约责任。损害赔偿以存在合同履行的替代性因素为基础,对于各种损害均能以金钱赔偿,简捷易行。然而,如何正确确定损害赔偿金是适用损害赔偿的一大困扰。为此,司法者除了凭借可替代性履行的潜在交易机会及其交易价格,确定合同损失程度之外,还发展和完善了立法中有关损害赔偿范围确定、限制、以及赔偿数额计算方法等一系列规则。
鉴于实际履行与损害赔偿在适用中的利弊因素,为更有效地实现债权人的私法权利,并兼顾债务人的利益,立法研究及司法处理中均应当合理规范二者的适用关系,以一般规定和违约类型化的具体化为视角,区分适用实际履行与损害赔偿:首先,确定损害赔偿的一般适用地位,使之单独或补充(补足实际履行弥补损失之不足)适用于各类违约形态,包括履行不能、拒绝履行、不完全履行和迟延履行等;其次,确定实际履行的有限适用地位,将其限定适用于特定的合同救济目的,包括为实现特定合同目的,或为实现社会公共利益或国家利益等。简言之,区分适用实际履行与损害赔偿,合理规范二者关系,既可以有效地保障债权人借助国家强制力达到实现私权的目的,也可以防止滥用实际履行而影响私权实现;既可以于债务人不履行或不适当履行时,强制其承担违约责任,又可以兼顾债务人利益,以贯彻法律维持公平之目的。