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任何刑法问题都可以看作是刑法基础理论的反应。当我们试图回答“刑法是什么”、“刑法应当是什么”这些本原问题的时候,其实就是在构建刑法的基本理论。基础理论就是对本原问题的系统思考,对犯罪本原问题不同的理解形成了不同的刑法基础理论,进而演化为不同的刑法体系。刑法学只有坚实的理论基础,才能更有效率解决本研究领域的复杂疑难问题。就刑法基础理论研究而言,从刑法规定的内容来看,刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪与量刑是刑法实践面临的两大问题,刑法学理论研究亦多围绕着这两大内容展开。由于当下对理论与实践关系的普遍看法,认为理论来自实践,理论要指导实践,所以刑法学的理论体系是建立在当下刑法规范基础之上的。刑法学是根据对刑法规范理解和运用的理论,从而形成依照其内在逻辑关系形成的刑法知识结构。因此,刑法学的理论体系不能离开刑法制度,后者是前者的蓝本,也是有关刑法理论产生的前提。刑法学亦围绕犯罪与刑罚这两大主题开展实体研究,“什么是犯罪”、“什么是刑罚”刑法学研究的视野就被集中在刑法制度狭窄的空间。在忽视罪刑法定原则相对性的观念指引下,这种以严格的逻辑规范功能为主导的研究思路舍去了事件的社会意义,“造成主体性的失落”。以静态刑法规范的重复性、固定性、被设计性、排它性为特征展开研究。这种静态方法在刑法制度从无到有建立的过程中有重要意义,有利于形成刑法规范意识。诚然,静态方法割裂了刑法规范与其他社会规范之间的有机联系,并且实践中助长了以权力为中心的、单向命令式刑法规范的弊端,使得刑法规范不能有效满足社会生长的需要。因为刑法的理解与运用是一个动态的过程,经过动态的刑法规范的适用并由此从司法实践中提炼出刑法理论知识,具有不同于成文刑法制度的特点。刑法学的理论体系也不应等同于刑法制度的知识。在动态刑法观念中,刑法理论知识虽然是以刑法制度为前提,但又不完全囿于或服从于刑法规范本身,适时回到社会规范层面上理解刑法规范,可以找回被规范舍弃的“主体性”。基于刑法规范与社会关系之间的动态互动关系,传统的刑法学理论或法理学并没有提供有效的学科范畴或者是概念体系来解决法规范与社会关系之间互动的脱节问题。因此,将犯罪学、刑事立法、刑事司法、刑罚执行引入刑法学的研究范畴体系,建立起对社会关系完善的、可行的动态保护链,以实现刑法规范与社会关系之间的动态平衡。动态观念虽然对制度层面的刑法规范有所超越,有所突破,但可以实现刑法规范“场景”的再现,从而使刑法规范与其他社会规范具有了内在的逻辑关系,由此形成的动态刑法学的理论体系正是这种内生逻辑关系的体现。本文运用哲学研究的主体性范式分析刑法思维中存在静态与动态模式,结合形式逻辑与辨证逻辑以及法社会学、法经济学、司法生态学、刑法规范学等学科的知识全面阐释刑法的动态观念。本文除了导言和致谢之外,共分为七章,各个章节围绕刑法动态观进行叙述和论证。 第一章“静态刑法观及其问题”。由于刑法所调整的对象涉及社会和公民的基本权利和自由,刑法思维的精确程度将直接关涉着社会及其成员能够享有的基本权利和自由的精确程度。刑法思维方式的精确程度,除了社会客观条件的限制之外,还在于刑法观念的进步,刑法观念的进步则主要依赖于刑法学术的发展。刑法学术的进步和发展,除了对刑法各个层面的知识进行系统化论证和合理化构造之外,还应当特别注意刑法思维形态的研究。在刑法思维中有静态思维与动态思维之区分,静态思维指引下的刑法研究是以形式逻辑为主要方式,形成了严格意义上的逻辑性文本刑法规范。在形式逻辑文本中静态刑法概念的确立,使我们有机会反思现实当中的刑法以及其实际的运作过程。本章阐述了静态刑法观以静态思维方式为导引,现实中存在规范供给不足的窘境、刑法法治被视为立法工程、有强化刑法限制功能之虞、忽视社会成员在刑法法治中积极的构建作用等问题,进而有导致刑法规范信念异化之倾向。并进一步分析了静态刑法产生的原因。 第二章“动态刑法观的提出”。传统的刑法思维立足于经验主义,是对已经发生的事实进行归纳总结,从静态规格上来看,犯罪构成理论就像是一幅幅物理学挂图。动态刑法观念在面向层出不穷的新型犯罪形态,有必要实现动态思维对静态思维的超越,在实践中不断发现新的规制犯罪的样式,提出新的刑法理论。本章在论述犯罪事实上存在动态的犯罪原因,进而形成刑法上“加害与被害”动态的罪刑关系;由刑法理论当中本身蕴涵着动态思维,到事实上认识到刑法作为一种社会控制系统,非均衡状态是绝对的,而均衡则是相对的,刑法正是在这种非均衡——均衡——非均衡的循环过程中得到不断发展的,据此提出了“动态刑法观”。动态刑法观是以主体性为灵魂,是一种运动的、调整性的、不断择优化的动态思维主导的刑法观念,是在大空间、长时段、发展变化中来研究刑法。并且认识到刑法的静态与动态属性不是分离独立的状态,动中有静,动静结合。 第三章“刑法认识主体的动态性”。由于刑法规范关涉所有社会成员(包括本国公民和外国人),刑法规范的运行牵涉每个人敏感神经,本章援用哲学主体性的研究范式对刑法主体的概念进行界定,社会公众、学者、立法者、司法者都是刑法规范的显性或隐性的建构者。任何刑法认识主体都不可能是完全静态的主体,在有了主体与主体关系、主体交互性视野之后,主体之为主体同时也意味着主体可能成为自我内省和他人的客体化对象。从一般的意义上说,刑法认识关系是主体在与刑法文本、社会情形与特定案件事实等最基本的要素中构成,但在现实的刑法关系中,刑法认识主体又关涉到和衍生出许多关联因素和多重关系,需要把握刑法要素的互动性关系和过程。社会有稳定与发展的需要,刑法存在静态与动态与之相适应,本章分别论述了各个刑法主体存在历时性与共时性上存在的动态性。 第四章“刑法认识对象的动态性”。刑法认识对象有三个内在要素:(1)刑法概念,即关于刑法整体性的认知;(2)刑法规范,即内在于刑法条文中的罪刑规范及其结构;(3)刑法制度中的刑法文本,即作为法典的刑法体系在文字上的系统表达。本章第一节论述了刑法概念具有的普遍联系性和发展与转化的动态特征,并以刑法规定中的“卖淫”概念的动态变迁为例进一步作了说明。刑法典是一种静态的存在,刑法是通过刑法规范作用社会的。本章第二节以对刑法规范存在的社会规范层面、刑法制度层面、逻辑功能意义层面的三个层次进行分析,论述了刑法规范的动态属性,进一步论证了刑法的动态观念。本章第三节从刑法立法与刑法适用两方面论述了刑法文本的动态性,在阐述刑法解释当中主观解释与客观解释、形式解释与实质解释的静态与动态观念,提出了“刑法规范处于建构过程中”的动态刑法解释理念。 第五章“刑法系统的动态性:主体与对象的互动”。现实的刑法关系是由刑法学者、社会公众、立法者、司法者等主体与作为对象的刑法文本和案件事实所构成,在具体个案中,又关涉到和衍生出许多关联因素和多重关系,需要把握刑法要素的互动性关系和过程。本章第一节论述了刑法是一个由主体与对象多因素互动构成的处于动态演化过程中复杂的动态系统。刑法规范的刑法效果产生于其刑法系统各要素及其相关互动结构之中,是一种刑法系统的协同效应和综合效应。刑法系统动态演化属于一种内在化,包括试错、记忆和学习三个方面的内容。第二节阐述了以善为本的动态刑法观的立场。动态刑法“以善为始,以善为终”的表述是构建刑法合理性的前提条件。由于静态理论无法解释刑法的形成过程,本章第三节从刑法规范系统的闭合性与认知的开放性、刑法动态系统的自我参照、自我生产的特征来认识刑法系统的动态性,刑法效果既存在于刑法各个要素之中,又不存在于刑法的各个单独的要素之中;刑法效果中体现着各个要素的质和量及其功能,同时,刑法效果又是刑法系统的结果而不是加和的结果。刑法各要素只有在与其它要素的互动关系中才真正成为它自身并有它相应的功能。本章第四节和第五节以刑法认识主体与认识对象的动态变化为导引形成了刑法系统中的互动,分别阐述在互动过程中的立法内向协调、外向耦合的理念和刑事司法中动态理念。 第六章“动态刑法观的理论价值”。本章论述了在动态刑法观的推动下,重拾被遗失的主体性,刑法理论在应对刑法不确定性的路径选择上,从“缩小不确定性”向“放大不确定性”的战略方向转变。尊重主体性,方可实现刑法从“形式合理性”的体系思维到“自省合理性”的系统思维的深化。“动态系统论”在刑法理论中的作用,可以弥合“类型论”在“出罪与入罪”论证中的由于刑法整体观念的缺失所造成的理论罅隙。 第七章“动态刑法观的实践价值”。本章阐述了动态刑法观在实践中的具体作用,强调了从刑法静态文本为中心转换为动态的“刑法规范建构过程”为中心的立场。本章分别从“可实现刑法观念的转变”、“有利于实现刑法法治”、“有利于实现刑法社会整合的功能”三个方面介绍了动态刑法观的实践价值,认识到刑法的动态反馈机制可以更全面满足社会的需要。