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2014年10月1日,美剧《跟踪者》的热播使得跟踪骚扰行为迅速进入人们视线,“跟踪骚扰”行为并非只存在于美国,在全球范围内都是一种普遍存在的行为类型。跟踪骚扰行为虽未引起我国学界的广泛关注,但在我国却相当普遍,这种行为所造成的危害也不容小觑。该现象值得法律学者和司法实践的研究和关注,然而,学界并没有将其作为一种独特的行为类型来研究,司法机关对该行为也大多采取忽视的态度。为应对逐渐多发的跟踪骚扰案件,需要我们具体研究跟踪骚扰行为的表现形式、行为类型,分析行为人的心理特征,对行为的威胁等级进行测量评估,以期有效防止跟踪骚扰行为向暴力犯罪行为演变。基于上述缘由,文章以美剧《跟踪者》为引子,通过收集、整理我国近些年来发生的典型跟踪骚扰案例,并归纳跟踪骚扰行为的表现形式、行为类型,深入剖析其严重的社会危害性,提出有必要将其纳入刑法领域进行规制,并结合其他配套措施预防跟踪骚扰行为的演变。全文共约4.5万字,分为以下四部分:第一部分:跟踪骚扰行为的基本界定。跟踪骚扰行为是指:加害人有意图的持续、反复实施足以使被害人感到不适及心生恐惧的行为。其表现形式主要有:跟踪、监视、电话骚扰、信件与信用卡骚扰、传真骚扰、网络骚扰、尾随、接近、订购货物给被害者、在法庭会面时报复被害者、散播谣言、威胁、损害被害者财产、攻击、利用他人跟踪骚扰被害者与在被害者住所或工作场所等地附近闲晃等。跟踪骚扰行为可分为间接式跟踪骚扰与直接式跟踪骚扰两种类型。第二部分:跟踪骚扰行为之理论与实务争鸣。跟踪骚扰议题在法理上存在如下争议:我国相关法律规范的规定表述不清,违背明确性原则;对行为人行为的限制可能违背比例原则;司法程序对行为人的权利缺乏必要的保护。跟踪骚扰议题在实务中存在如下问题:公安司法机关的介入不充分;对跟踪骚扰行为的评价不一致;最终导致司法效果不理想。第三部分:跟踪骚扰行为的刑法干预。国外的反跟踪法制有其独特的法律体系与惩罚机制,刑法对其进行干预亦有独特的正当性理论作为支撑。在我国,刑法对跟踪骚扰行为进行干预,亦须找到其正当性。法益理论、社会危害性理论以及英美刑法中“限制自由原则”下的“冒犯原则”均可为犯罪化提供正当性根据。然而,在面对跟踪骚扰行为犯罪化的正当性上,法益理论显得并没有那么强的说服力。主要原因在于跟踪骚扰行为所侵犯的法益在法益理论以及法益体系中找不到对应的概念。同样的问题存在于社会危害性理论中。相较于法益理论与社会危害性理论,“冒犯原则”在解释跟踪骚扰议题犯罪化的正当性上具有更强的可接受性。冒犯原则是指,除对他人的损害之外,犯罪化的界限在于对他人的严重冒犯。关键问题在于冒犯原则与法律道德主义在某些方面的纠缠始终存在,因冒犯原则而造成的过度犯罪化并不亚于法律道德主义原则。因此,需要对冒犯原则进行重构,即需要找到跟踪骚扰行为所侵犯的动态心理感受通往刑法所保护的静态法益之间的桥梁。换言之,需要将跟踪骚扰行为侵犯的动态心理感受法益化。无疑,免受他人滋扰,享有心理、精神上的安宁是人类享有的基础性利益之一,而这种利益无论在宪法还是其他部门法都将其作为一种法益来对待。关键在于其能否成为刑法所保护的法益?因此,其需要满足两个条件:其一,这种法益构成社会生活的根基;其二,其他法律规范不能予以充分的保护。身体健康与心理安宁构成社会生活的根基,跟踪骚扰行为于现代社会之普遍性与严重性,实已超乎一般人之想象。对于跟踪骚扰行为的被害人而言,跟踪骚扰行为所造成的恐惧与痛苦并不亚于其他伤害行为,被跟踪者因此失去隐私与自由,其日常生活与工作亦常常受到影响。而其他法律所给予的保障又不足以为被害人提供保护,因此,刑法介入极具必要。但刑法具有最后手段性,只有在其它法律都不能有效调整,公民权利、社会秩序面临极大威胁,如果不用刑法调整,社会成员普遍感到不安,社会秩序也行将崩溃的情形下,才能启用刑法。因此,刑法调整跟踪骚扰行为必须谨慎适用;同时必须坚守罪刑法定原则,明确跟踪骚扰行为的构成要件;最后在司法实践中务须恪守正当程序,保障加害人以及被害人的基本权利。至于刑法采取何种方式调整跟踪骚扰行为,由于在我国实行司法解释制度,因此司法上的犯罪化与非犯罪化是比较可行的选择。第四部分:跟踪骚扰行为的刑法适用。我国现行法制中,除了民法、侵权法以及其他有关侵犯隐私权等规定赋予被跟踪人可向法院请求排除侵害或损害赔偿救济之外,唯有反家庭暴力法、治安管理处罚法对跟踪行为有关联规定。然而,我国现行法制不论是行政法或是其他民事手段,所能提供之保护皆非常有限,亦无法应对各种严重侵扰跟踪人的跟踪行为。因此,为了保障个人之安全与自由,提高社会大众对于跟踪骚扰行为的重视,并达到威慑预防犯罪之目的,刑法之介入已不可避免。在我国现行刑法中跟踪骚扰行为最有可能触犯以下罪名:寻衅滋事罪,非法获取公民个人信息罪,非法侵入他人住宅罪以及非法使用窃听、窃照专用器材罪。在对跟踪骚扰行为进行裁量时要遵循罪责刑相适应原则,将被害人利益保护作为出发点与归宿,提倡恢复性司法理念。同时,需要结合其他配套措施来有效的防范跟踪骚扰犯罪,其中威胁评估时必不可少的步骤,而人身安全保护令的适用则更有利于保护被害人。