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无被害人犯罪非犯罪化理论现已成为世界性的理论思潮,其强大的影响力我们不可视而不见。在构建社会主义和谐社会的今天,我国立足国情,适时地提出了“宽严相济刑事政策”,这一政策为无被害人犯罪理论在我国的拓展研究提供了平台。我国刑法中尚存在一些无被害人犯罪,如聚众淫乱罪、赌博罪等。无被害人犯罪理论及其实践为我国的刑事理论研究和司法实践提供了新的角度和维度。本文以无被害人犯罪非犯罪化理论为视角,以“宽严相济刑事政策”为指导,旨在通过对无被害人犯罪理论的介绍对赌博行为作分化研究,并结合司法实践对赌博行为相关问题的认定作深入探讨,进而提出针对我国赌博罪立法完善的建议。全文共分四部分,摘要如下:
第一部分是无被害人犯罪非犯罪化思潮与赌博行为。首先,简要介绍无被害人犯罪非犯罪化理论,通过对其提出背景与立法实践的介绍,对各国的立法作比较分析,以期对我国刑事立法提供借鉴。明了犯罪被害人与无被害人犯罪概念之后,分析无被害人犯罪非犯罪化在我国的理论基础,它符合了我国刑法中倡导的刑法谦抑性原则,也是法益冲突的选择,同时是人权保障的需要。其次,以无被害人非犯罪化理论为视角具体分析赌博行为的分化,在这一部分中介绍赌博的内涵和罪与非罪之争。最后,介绍我国刑法对赌博行为有限犯罪化的立场,在我国赌博行为犯罪化有着多方面的、深刻的原因,而我国通过法律法规也对赌博行为犯罪化作了限制,进而说明对无被害人犯罪刑事立法政策的选择必须立足国情、切合实际才是理性的。
第二部分是我国刑法中的赌博罪及其司法解释评判。我国刑法中规定了赌博罪,刑法第六修正案将原刑法规定的开设赌场行为单立出来,设立了开设赌场罪,这是合理的立法选择,但是随着经济和社会的发展,现行刑法对赌博罪的规定暴露出不足,在此基础上的司法解释也不可避免的存在诸多缺陷,有必要对其进行理性评判。首先,对赌博罪和开设赌场罪作了理性评析,这两罪名客体不明确,客观方面表述亦不严谨,应对“聚众赌博”作分化理解、对“以赌博为业”作理性分析、对“开设赌场”作全面表述,主体方面欠缺对单位主体的规定,主观方面“以营利为目的”应体现在条文表述中,相应的刑罚设置不合理。其次,对“非法发行、销售彩票”行为进行评析,首先要明了什么是非法彩票行为,在此基础上比较分析非法发行、销售彩票行为与非法经营罪、赌博罪的联系与区别,说明为什么我国应当单独设立非法发行、销售彩票罪。
第三部分是赌博行为类型分化评析及关联犯罪定性。赌博相关问题涉及很多方面,本部分仅介绍了其中的几个有代表性的问题。首先,介绍网络赌博行为的刑法规制,网络赌博成本与风险均低、不受时空条件限制、隐蔽性强等特点对传统赌博行为提出了挑战,而对网络赌博行为的打击缺乏明确的法律依据。网络赌博行为并非无章可循,其行为方式也符合了普通赌博行为的“开设赌场”和“以赌博为业”的规定,刑法和《解释》对其进行了立法上的规制。其次,介绍境外赌博的刑法适用,其涉案标的金额巨大、案件侦破极其困难、国外势力控制赌场的特点,决定了对其打击的困难性,《解释》规定了组织境外赌博有两种表现形式并设定了相应的定罪量刑标准。最后,介绍赌博关联犯罪的定性,主要涉及强迫赌博行为、设赌骗财行为、抢取赌资行为以及赌博腐败行为。
第四部分是赌博行为分化的刑法完善。这一部分是在上文分析研究的基础上提出合理化的立法建议。首先,无组织的聚众赌博非犯罪化。对“聚众”的理解不同立法有所不同,单纯的没有组织者的多人聚集参赌的行为不能认定为“聚众赌博”行为,应当非犯罪化。其次,单纯以赌博为业非犯罪化。个人自愿反复多次从事赌博的行为是个人自愿的行为,而且刑法对“以赌博为业”的规定不明确,缺乏司法操作性,个人的职业选择刑法不应当强行干涉。最后,细化赌博罪名并增设单位主体。一是设组织赌博罪、强迫赌博罪并设置相应刑罚,增设单位犯罪主体。组织赌博罪刑罚设置可以参考现行刑法中对聚众赌博的量刑,并加大罚金刑的适用范围;参考刑法中对强迫卖淫、强迫吸毒、强迫交易、强迫职工劳动、强迫卖血等罪名的规定设置“强迫赌博罪”,刑罚设置可根据情节参考以上强迫型犯罪的量刑标准;二是设开设、经营赌场罪并设置相应刑罚,应改“开设赌场罪”为“开设、经营赌场罪”,并增加单位主体,刑罚设置参照现行刑法的“开设赌场罪”,适当提高法定最高刑及扩大罚金刑适用范围;三是设非法发行、销售彩票罪并设置相应刑罚,应在刑法中单独设立非法发行、销售彩票罪,刑罚设置上可参考国外立法例。