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在人类历史的长河中,死刑长期位居国家刑罚之显赫位置。中国作为封建统治长达两千余年之久的文明古国,死刑文化更是极为发达。然而,随着人类社会的不断进步,死刑特有的极端严厉性、残酷性、不可补救性,使其正当性越来越受到文明社会的质疑。世界范围内废除死刑也呈潮流之势。在世界性的死刑废除与限制的潮流面前,我国20余年来的死刑立法和实践显得“卓尔不群”。据统计,1979年刑法中死刑罪名有27个,加上1981年《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》规定的11种死刑罪名,共计38种。从1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》始,大量的单行刑法更是增设了33种死刑罪名。截至到1997年刑法典修订之前,我国刑事立法中可处死刑的罪名达71种。1997年修订刑法典共用47个条文设置了68种死刑罪名。不仅是立法上死刑罪名急速膨胀,死刑适用的司法实践情况更是不容乐,实际执行死刑的数量惊人;审理死刑案件的法律程序被严重简化等等。 将我国20余年来死刑司法实践的严峻现实置于同时期的社会经济背景之下,对比是如此的鲜明和不协调。我国死刑立法和司法实践的状况显然已经成为建设和谐社会的一个高分贝的不和谐音。从国际范围来看,死刑问题已经越来越成为累及我国际形象的一个重要的负面因素。我国已经加入和批准了联合国《公民经济权利、社会权利和文化权利公约》,加入了《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权保护领域的重要公约。这些国际法的规定更使我国负有严格限制死刑的国际法义务和努力废除死刑的道义责任。 废止死刑的目标已然确定,而目前立即废止死刑又面临现实的种种不利条件和因素。因此由死刑过多过滥到严格控制死刑,是我国废止死刑的必由之路。控制死刑的诸多路径选择中,立法控制有着重要价值和意义。 死刑立法控制的路径应当在“立法控制死刑”和“控制死刑立法”两个基本面上考虑。前者主要包括宪法路径、刑事实体法路径、刑事程序法路径;后者包括宪政路径、刑事政策路径。 关于控制死刑的刑事政策路径,近年来我国死刑政策已经作了重大调整,我国长期坚持的少杀、慎杀,严格限制死刑的政策得以回归,而1997年刑法关于死刑的规定尤其是其分则关于死刑罪名的设定,死刑适用条件的规定,与当前的死刑政策存在较大差距。贯彻宽严相济的刑事政策和严格限制死刑的死刑政策,通过立法消减死刑罪名,严格死刑适用条件正当其时。 关于控制死刑的宪法路径,宪法规定的“国家尊重和保障人权”具有重要的死刑控制内涵,而公民权利和政治权利国际公约是解释“国家尊重和保障人权”的含义的标准和参照。以公约作为解读参照系,我国死刑的罪名数量、适用范围、实际执行数量与国家尊重和保障人权的宪法规定不一致;我国死刑案件的审判程序需要重新审视。有必要以宪法的形式确定宽严相济的基本刑事政策;将废除死刑作为我国死刑政策的方向和目标;明确死刑的过渡性质。 关于控制死刑的刑事实体法路径,可分为总则控制和分则控制。总则控制总体上需要完善刑法总则的死刑约束机制,确立严格限制死刑的指导思想;保证总则性死刑规定在分则立法中得以体现;发挥总则性死刑规定对死刑适用的指导作用;建立总则对死刑立法活动的约束机制。 总则控制包括以下内容:以重构死刑适用条件为核心,确立兼具罪种限制功能的死刑适用条件;完善死刑适用的罪行条件,明确和补充主观方面内容。扩大禁止死刑适用的对象范围,包括扩大对妇女不适用死刑的范围;完善有关精神病人死刑适用的规定;增加对老年人不适用死刑的规定。改革死刑缓期执行制度,调整死刑缓期执行的法律定位,确立死刑缓期执行优先适用的地位;完善死刑缓期执行条件,从法律制度上保证司法机关在适用死刑时将缓期执行作为首要选择。为了配套死刑制度改革,有必要完善相应的替代措施,具体包括完善死刑缓期执行、完善无期徒刑、完善有期徒刑制度。以死刑缓期执行减少死刑立即执行,必须保持死刑缓期执行的严厉性,否则罪刑均衡和刑罚公正势必受到极大损害,也不利于死刑废除的推进。关于无期徒刑,最主要的批评意见认为过于轻缓,“有名无实”。如果只是从无期徒刑本身完善的角度考察其严厉程度,应当说是偏轻,但矛盾尚不是过于突出。但若作为死刑的替代措施,则现行无期徒刑实际执行期限过短的问题将变得比较严重;现行无期徒刑执行方式比较单一,减刑制度比较粗疏等问题也变得很突出。但是将无期徒刑改造为完全意义上的终身监禁实际上也是有违刑罚目的和行刑人道主义的。完善无期徒刑制度,最重要的是应当改变无期徒刑执行方式过于单一、减刑制度粗疏的现状,按照区别对待的原则,根据不同情况,规定不同的减刑制度:对死刑缓期执行考验期满减为无期徒刑的犯罪分子,要与本来判处无期徒刑的犯罪分子区别对待,规定更为严厉的执行制度;至于对个别根据人道主义等理由需要在最低服刑期满以前释放的,可以通过假释的渠道解决;对因累犯或暴力性犯罪依照刑法第81条第2款的规定不得假释的,可以通过赦免的途径解决。此外,对刑法关于假释的规定也应当作出相应修改,延长死刑缓期执行减为有期徒刑的犯罪分子适用假释的最低服刑期限到20年。关于有期徒刑的完善。有学者认为上限过低,主张提高。刑罚本身的轻重并无绝对的标准,相当程度上要为公众认同所左右。刑罚阶梯和罪行等价的形成需要长期的积淀,而民众对刑罚轻重的感受与认同也是一个潜移默化的过程,不宜轻易变动。刑罚制度的调整必须考虑司法资源与成本。调整有期徒刑上限还必须考虑到对服刑人员和监狱改造工作的冲击和影响。就有期徒刑本身而言,从刑法分则刑罚配置的情况看,并不显得轻缓,一定程度上还偏于严厉。现行有期徒刑制度也确实有显得严厉程度不够的地方,那就是数罪并罚的上限偏低。如果将上限确定为25年似乎更为合适。 关于完善刑法分则与死刑立法控制。从我国刑事立法的实践看,总则性死刑规定与分则性死刑规定没有做到协调一致,分则性死刑规定相当程度上背离了总则性死刑规定关于严格限制死刑的精神与宗旨,对刑法分则相应规定进行完善,以使总则严格限制死刑的精神得到更好的体现和落实,对实现死刑控制更为迫切。完善分则死刑规定可以考虑综合运用以下方式实现:通过修改刑法分则减少死刑罪名;通过严格刑法分则死刑适用条件以减少死刑适用;设定适用时限以暂停部分死刑罪名适用。消减死刑罪名可以从多角度着手:从死刑的罪质标准角度消减死刑罪名;从保持刑罚结构平衡的角度消减死刑罪名;从情势变迁的角度消减死刑罪名;从立法效用角度消减死刑罪名;从立法技术角度消减死刑罪名。按照以上思路,刑法分则的死刑罪名可以消减到22个(或者31个)。基本达到死刑罪名、死刑适用范围、死刑适用数量大幅度下降的立法控制目的。