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担保作为一项古老的法律制度具有确保债权实现和债务偿付的双重效果。在古代,无论是我国,还是古巴比伦王国均盛行过以人身作为担保的现象,显现了担保制度初期的原始痕迹和粗陋之处。但随着商品经济的发展和人类社会的进步,以人身作保的方法逐渐被排除,而一些符合商品经济和信用要求的担保方法则得以兴起,并不断发展和完善。 公司是资本主义关系的产物,商品经济的发展和立法者为公司所作的精心的制度上设计,让公司迅速在全世界滋生、壮大起来。公司在发展过程中需要重点解决的问题之一是融资问题,而公司向银行借贷作为融资的主要渠道之一,银行为规避自身风险常常要求借款人提供担保,公司是否具有担保能力这一法律问题浮现出来。 本文的撰写分为四部分。 第一部分从比较的视角对公司是否具备担保能力作出探讨,并得出肯定性结论。 第二部分论述了我国上市公司对外担保的法律争辩。在我国对上市公司对外担保制度作进一步法律思考的前提是解决公司有无对外担保的权利能力。笔者认为对这一问题的认识应作肯定性解释,但由于我国公司立法、担保立法的粗疏,又使该规定引发了广泛的法律争辩,进而成为公司法和担保法上的一个理论难题。并由此延伸出对“公司对外担保的对象;董事、经理可否对外提供担保;董事会、股东大会是否有权决定公司对股东债务提供担保;董事、经理违反《公司法》第60条的规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同的效力及担保责任的承担;证监会相关文件的效力”等问题在理解上不尽一致。 第三部分对上市公司对外担保中的沉疴进行了理性分析。我国上市公司非理性担保现象普遍,担保形式“推陈出新”的深层原因在于:第一、上市公司股权结构极不合理。“一股独大”的现象十分突出,大股东和中小股东之间的信息严重不对称,尤其是由国企改制的上市公司,控股股东掌控了董事会,上市公司价值取向扭曲,由“以全体股东利益为主,同时兼顾利益相关者”的价值取向转变为“控股股东价值最大化”。第二、上市公司治理结构不完善。上市公司股权过于集中导致股东会形式化,董事会职能失灵,监事会监督职能虚化。第三、公司担保立法不完善。第四、企业