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“歧视”是指不合理的区别对待。就业歧视,是指就业过程中,雇主(用工单位)基于劳动者个体的或者群体的与工作岗位性质没有必要联系的特征因素(例如种族、肤色、宗教、性别、残疾),而对之予以不合理的区别对待。简言之,就业歧视是指求职者或受雇者在求职或从事职业过程中所遭受的不合理的区别对待。就业歧视不仅侵犯公民的平等就业权,而且使那些在政治、经济、社会、文化等方面处于贫弱地位的社会群体进一步被边缘化,进而加剧底层社会群体与中层、上层社会群体之间的矛盾和冲突,阻碍和谐社会的构建。因此,国际组织与世界各国普遍地将就业歧视作为反就业歧视法予以严格规制的对象。 就业歧视现象在我国相当普遍。因为我国还没有真正意义的反就业歧视法(包括基本法和单行法),而且《劳动法》、《就业促进法》等法律中仅有的少数几个反就业歧视法律条款,也由于亏缺对就业歧视的法律责任和救济途径的规定而形同具文。近年来,我国社会各界要求出台专门的反就业歧视法的呼声很高。但是,制度建构是以社会价值共识的生成为前提的。在我国,反就业歧视法律制度的建构需要一个反就业歧视的法律文化环境。反就业歧视法基础理论问题的研究,有助于我国民众反就业歧视权利意识的觉醒,有助于我国社会反就业歧视价值共识的生成。因此,加强对反就业歧视法(法学)的基础理论问题研究,为我国早日建立较为完善的反就业歧视法律制度做好理论铺垫,是当代法学研究者,特别是劳动法学研究者的历史使命。 迄今,我国理论界对反就业歧视法相关基础理论的研究十分薄弱。本论文作为改变这种现状的一种尝试,力图对国内外反就业歧视法学研究的现状,就业歧视的界定与分类,反就业歧视的争论与立法演进,反就业歧视法的渊源、性质和原则,就业歧视的构成要件与法律责任等基础理论问题有所突破和创新。 除结语与后记外,本论文共分为五章。 第一章是导论,包括前言与国内外相关研究文献综述两节。第一节前言表明,反就业歧视研究是劳动法学的前沿。反就业歧视法基础理论问题研究有助于我国民众反就业歧视权利的觉醒,有助于我国社会反就业歧视法律文化环境和价值判断的生成。而且,我国反就业歧视法研究,在内容上应当注意体系化,在研究方法上应当跨领域与跨学科。第二节通过对国内外反就业歧视相关研究文献的综述,使人们初步认识到国内外反就业歧视法学研究的现状,并揭示出我国学界对反就业歧视法基础理论研究的严重不足。即我国反就业歧视法的研究场域没有实现“中国化”,研究内容没有实现体系化。 第二章是就业歧视的界定与分类。第一节就业歧视的界定,主要是梳理就业歧视的概念及其与用工自主权的区别。本论文采广义的就业歧视说,既包括求职者在求职就业过程中遭受的歧视,也包括受雇者在从事职业过程中遭受的歧视。针对一般的人往往将就业歧视混同于用工自主权,认为反就业歧视势必威胁用工单位(雇主)的用工自主权。该节开宗明义地指出,反就业歧视法就是要对雇主的用工自主权进行必要的限制,以实现劳动者的反就业歧视权利与雇主的用工自主权利之间的平衡。第二节就业歧视的分类,主要探索了经济学和法学对就业歧视的类别划分,而且,法学分类离不开经济学对就业歧视分类的探索。研究反就业歧视的分类,可以进一步认识就业歧视行为或现象,并根据其特点从中探索遏制与消除就业歧视的规律性对策。 第三章是反就业歧视的争论与立法演进。第一节反就业歧视的争论,详细地论述了学术界围绕“是否应当反就业歧视”,“要不要进行反就业歧视立法”和“要不要实施纠偏行动”所进行的争论。争论的实质是平等与效率的价值冲突。而且,从争论的实际结果来看,反就业歧视法制化是历史发展的必然。第二节反就业歧视的立法演进,主要从比较研究和历史考察的角度,对世界有关国际组织和国家(地区)的反就业歧视法律规范进行了比较系统地整理,并通过两个列表完整地展现出来。该节在系统分析和掌握世界反就业歧视立法概况基础上,较为科学地将世界反就业歧视立法的发展历程划分为三个阶段。即20世纪60年代以前,是分散性反就业歧视法律条款的立法阶段,也是反就业歧视法的产生时期;20世纪60至80年代,是专门性反就业歧视单行法的立法阶段,也是反就业歧视法的发展时期;20世纪90年代以来,是综合性反就业歧视基本法的立法阶段,也是反就业歧视法的成熟时期。 第四章是反就业歧视法的渊源、性质与原则。这一章分为三节。第一节反就业歧视法的渊源,主要论述了反就业歧视法的国际法、国内法和判例法三大渊源。反就业歧视法不同于民法、经济法等一般的部门法,它自始至终都是与国际法联系在一起的,特别需要国际人权法学和判例法学的理论支撑。第二节反就业歧视法的性质,则通过对反就业歧视法兼有公法与私法的属性论述,断言反就业歧视法在性质上是社会法。第三节反就业歧视法的原则,主要是论证反就业歧视法三大基本原则:平等对待原则、纠偏行动原则和真实职业资格原则。其中,平等对待原则是核心原则,并由该原则派生出纠偏行动和真实职业资格两个补强性原则。一般情况下,反就业歧视法适用客观的居中性的平等对待原则。而在需要进行特别的利益平衡时,才适用纠偏行动或真实职业资格的补强性原则。 第五章是就业歧视的构成要件与法律责任。第一节就业歧视的构成要件,包括就业歧视的一般构成要件与英美反就业歧视法中的构成要件分析。其首先对有关构成要件的基本理论进行了介绍,接着借助于民事侵权责任构成要件的理论框架,对就业歧视的一般构成要件进行学理建构,分析和探索可以适用于我国司法实践的就业歧视构成的判断标准。即就业歧视的构成应当包括四个一般性要件:就业歧视行为、损害后果、就业歧视行为与损害后果的因果关系、就业歧视行为人的过错。最后以就业歧视一般构成要件为依据,以具体的司法判例为线索分析英美法中的就业歧视构成要件,以检视其哪些因素可以为我国所借鉴。第二节就业歧视的法律责任,主要分析了就业歧视行为可能要承担的违宪责任、民事责任、刑事责任与行政责任。借鉴国外的经验,我国未来反就业歧视法应当特别注意对就业歧视法律责任的规定,不但要规定民事责任、行政责任,而且,还要规定违宪责任和刑事责任。因为,在我国现有法律环境下,就业歧视的低成本甚至没有成本,是导致就业歧视普遍存在的重要原因。 反就业歧视法基础理论问题研究是一个宏大的研究课题,足以穷尽一个学者一生的时间和精力,不是一篇博士论文所能完全涵盖的。因此,诸如“反就业歧视的核心价值”、“反就业歧视的法律关系”等其它基础理论问题,只能需留待日后予以特别研究了。